林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪3篇林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪 硕士专业学位论文 论文题目网络谣言入罪与网络谣言治理 研究生姓名祝 坤 指导教师姓名周永坤 专业名称法律硕士（非法学） 研究方向法理学下面是小编为大家整理的林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪3篇,供大家参考。
篇一：林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪
专业学位论文论文题目 网络谣言入罪与网络谣言治理
研 究 生 姓 名 祝
坤
指导教师姓名 周永坤
专 业 名 称 法律硕士（非法学）
研 究 方 向 法理学
论文提交日期 2014 年 4 月
网络谣言入罪与网络谣言治理 中文摘要
I 网络谣言入罪与网络谣言治理 中文摘要 近年来， 随着互联网的飞速发展， 人们可以在网络空间中自由地表达自己的意愿。可以说， 言论自由的疆域得到了极大的拓展。
但是， 随着网络谣言侵权， 甚至违法犯罪案件的不断增多， 网络谣言问题成了政府和公众讨论的话题。
如何既不扼杀网络言论的创造性和活力， 又有效防止网络言论异化是亟待解决的关键性问题。
本论文约 3 万字， 正文结构分为三部分。
具体而言， 第一部分是“网络谣言与法律责任”， 主要包括网络谣言的内涵、 成因以及法律责任。
通过该部分的论述， 可以对网络谣言形成一个整体的认知。
第二部分是“网络谣言的入罪机制”。
主要包括网络谣言的犯罪构成以及对网络言论自由的影响。
第三部分是“网络谣言入罪与网络谣言治理”。
主要包括网络谣言治理中存在的问题以及治理网络谣言的新路径。
也即是，在人权保障基础上形成网络谣言治理的新体系。
关键词：
网络谣言； 网络谣言入罪； 言论自由； 网络监管； 人权
作
者：
祝
坤 指导教师：
周永坤
Abstract Internet rumors incriminating and Internet rumors governance
Internet rumors incriminating and Internet rumors governance Abstract In recent years , with the rapid development of the internet , people can freely express their wills in cyberspace . We can say that the boundaries of free speech has been greatly expanded. But with the internet rumors infringement , even the growing number of criminal cases , the internet rumors has become a topic of government and public discussion. How not only stifle creativity and vitality of internet speech , but also effectively prevent the alienation of internet speech is a critical problem to be solved .
Almost 30,000 words in this paper , body structure is divided into three sections. Specifically, the first section is "Internet rumors and legal responsibility",including the connotation,the causes and the legal responsibility of internet rumors . Through this part of the discussion , people can form an overall perception of internet rumors . The second section is " incriminating mechanism of Internet rumors ". Including constitution of crime of internet rumors and the impact on the free speech of internet.The third section is the "Internet rumors incriminating and Internet rumors governance". Including the problems of internet rumors governance and a new path of Internet rumors governance.That is to say,a new system of internet rumors governance formed on the basis of human rights protection .
Keywords: Internet rumors; Internet rumors incriminating; Free speech; Internet monitoring; Human rights
Written
by Zhu Kun
Supervised by Zhou Yongkun
目
录 引
言.................................................................................................................................... 1 第一章 网络谣言与法律责任.............................................................................................. 4 一、 网络谣言................................................................................................................. 4 1. 网络谣言的内涵................................................................................................. 4 2. 网络谣言的成因................................................................................................. 7 3. 网络谣言的合理性............................................................................................. 8 二、 网络谣言的危害..................................................................................................... 9 1. 网络谣言对个体的危害..................................................................................... 9 2. 网络谣言对集体的危害................................................................................... 10 三、 网络谣言与法律责任........................................................................................... 10 1. 民事责任........................................................................................................... 11 2. 行政责任........................................................................................................... 11 3. 刑事责任........................................................................................................... 12 第二章 网络谣言入罪机制................................................................................................ 13 一、 网络谣言与网络诽谤........................................................................................... 13 1. 净化网络空气................................................................................................... 14 2. 维护网络秩序................................................................................................... 14 二、 诉讼主体资格....................................................................................................... 14 三、 网络谣言入罪的构成要件................................................................................... 15 1. 网络谣言入罪的客观要件............................................................................... 15 2. 网络谣言入罪的主体要件............................................................................... 15 3. 网络谣言入罪的主观要件............................................................................... 16 四、 网络谣言入罪的证明标准................................................................................... 16 1. 网络诽谤和寻衅滋事罪的证明标准............................................................... 16 2. 敲诈勒索和非法经营罪的证明标准............................................................... 18 五、 网络证据的收集和保全....................................................................................... 19 1. 网络谣言入罪的证据收集................................................................................ 19 2. 网络谣言入罪的证据保全................................................................................ 19 六、 网络谣言入罪与网络言论自由........................................................................... 20 1. 网络言论自由的表达....................................................................................... 20 2. 网络言论自由的法律限制............................................................................... 20 3. 网络谣言入罪对网络言论自由的影响........................................................... 21
第三章 网络谣言入罪与网络谣言治理............................................................................ 23 一、 网络谣言治理中的问题....................................................................................... 23 1. 网络谣言法资源的弱操作性........................................................................... 23 2. 网络谣言入罪的搁置和滥用........................................................................... 24 3. 网络信息不透明不对称................................................................................... 26 4. 政府的监管问题............................................................................................... 26 5. 网民的素养参差不齐....................................................................................... 27 6. 对公民宪法权利不重视................................................................................... 28 二、 网络谣言治理新路径........................................................................................... 29 1. 整合网络谣言相关法资源............................................................................... 29 2. 提高网络谣言入罪的门槛............................................................................... 30 3. 建立公正透明的信息公开制度....................................................................... 30 4. 降低监管力度让公民畅所欲言....................................................................... 31 5. 构建理性成熟的网络社会............................................................................... 32 6. 网络谣言入罪的合宪性审查........................................................................... 32 结束语.................................................................................................................................. 34 参考文献.............................................................................................................................. 35 致
谢.................................................................................................................................. 38
网络谣言入罪与网络谣言治理 引
言
1 引
言 根据中国互联网络信息中心的数据显示， 截至 2013 年 12 月 31 日， 我国网站数320 万， 我国网民数量 6.18 亿， 手机网民数 5 亿。1 随着智能手机的普及， 3G、 4G的广泛应用， 信息产生和传播的成本大大降低， 网民自主权的行使变得更加容易。
但是， 由于网络交互性的增强， 网络谣言的滋生也越来越快， 对网络社会和现实社会产生了巨大的影响。
2013 年 9 月 10 日起施行的《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《解释》）把网络谣言明确纳入刑罚体系， 这对于司法机关预防和打击网络谣言犯罪具有重要的意义。
但是， 本着对公民权利负责的精神， 网络谣言入罪的司法适用一定要严格把握，以防止对公民的权利造成实质的伤害。
近年来， 网络技术的发展日新月 异。
但是， 也带来了网络谣言这一令人头痛的顽疾。
在对待网络谣言这一问题上， 大多数国家倾向于采取法律措施。
我国网络谣言治理也采取了很多措施， 制定了大量的法律法规。
在“两高” 的司法解释出台前后， 在打击网络谣言犯罪方面， 公安部门又是频频出手， 重拳打击了包括“秦火火”、“立二拆四” 等网络造谣传谣行为， 引起了社会巨大反响。
本论文就是在司法解释把网络谣言纳入刑罚体系这一背景下写作的。
本论文的研究路径体现在两方面。
一是以网络谣言入罪的司法解释为突破口， 科学、 合理地分析了网络谣言入罪的司法适用问题。
比如说网络谣言入罪的构成要件、证明标准、 证据问题以及网络谣言入罪与网络言论自由二者的关系。
二是详细论述了网络谣言入罪存在的问题并提出了相应的解决之道。
这也是本论文的创见之处， 即构建了网络谣言治理的新路径， 从而形成一整套治理网络谣言的举措， 使网络言论得以自由得表达。
但是， 治理网络谣言不是一朝一夕的事情。
相反， 需要漫长的探索与努力过程。在治谣过程中， 作者认为， 也要时刻关注两个问题。
一、 治理网络谣言注意方式方法。也就是说， 在治理网络谣言的过程中， 行政处罚和刑事处罚是必要的。
但是， 一定要慎重使用， 不能因为收到治谣“立竿见影” 的效果而罔顾公民的言论自由权甚至人身
...
篇二：林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪
15 年 1 月 第 27 卷第 1 期重庆 邮电大学学报 (社会科 学版 ) J an． 2015 Vo1． 27 No． 1 J ourna lof Chongqing Un i versity of Posts and Telecommunications(Social Science E dition) DOI ：
10． 3969／ j． issn． 1673— 8268． 2015． 01． 008 网络诽谤 、 寻衅滋事司法解释之评析 骆 琼 ( 华东政法大学 法律 学院， 上海 200042) 摘出现的诽谤、 寻衅滋事等刑事案件法律适用进行了详尽规定， 体现了我国法律的价值取向和刑法的谦抑性。但 《 解释》 中的相关问题需要进一步明确：
“ 转发次数” 的规定符合 实际； “ 转发” 的认定需结合其 自身特点及诽谤 罪的构成判断； 要注意其 中关于“ 二年内曾因诽谤受过行政处罚， 又诽谤他人的” 规定； 对于编造虚假信息在网
上散布起哄闹事可入罪的考量， 主要是网络社会与公共场所的博弈和网络危害可折射为现实危害的探究。
关键词 ：
价值取 向； 谦 抑性 ； 转发 ； 网络社会 ； 公共场所 要：
2013 年 9 月公布的《 关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 专门就网络中
中图分类号：
D924． 34 文献标识码：
A 文章编号：
1673— 8268(2015)01-0043— 07 伴随着互联 网的迅 速普及 ， 互联 网成为集合 了电子商务 、 资讯交流 、 娱乐新 闻等一体化 的沟通 工具 ， 悄然改变 了人 们的生活方式。它在给人们 带来方便快捷 的同时， 一并带来 了 日趋 猖獗 的网 络犯罪 ， 特别是近年来频频发生 的网络诽谤 、 敲诈 勒索等案件 。因此 ， 最高人 民法 院、 最高人 民检察 院于 2013 年 9 月公布了《 关于办理利用信息网络 实施诽谤等刑事案件适 用法律若 干问题的解 释》
( 以下简称 《 解释》 ) ， 专 门就 网络 中的犯罪 ， 特别 是其 中利用 网络实施诽谤 、 寻衅滋事 、 非法 经营等 刑事案件法律适用进行了详尽的规定。审视《 解 释》 的规定可见， 一方面， 《 解释》 的规定具有一定 的合理性 ， 体现 了刑法 的谦 抑性 ； 另一方 面 ， 对 于 《 解释》 中的个别规定 ， 需要进一步思考 ， 特别是其 中网络诽谤 的部分规定 和寻衅滋事 的认 定 ， 需要 以全方位的视角看待问题 。
一、对《 解释》 出台的评价 从 “谣翻 中国” 的 “ 秦火火” 到借维权敛财 的 周禄宝， 从泄私愤造谣 的傅学胜 到 自建 网站敲诈 勒索的仲伟 ⋯ ⋯ 近年来 ， 利用 网络进行犯 罪的 案例频频出现在人们的视野， 网络有害信息的传 播需要我们给予足够的重视 ， 并且对 于其 中的某 些超越社会承受及 国民忍受 的行 为， 运用法律 的 手段加 以控制十分必要。因此《 解释》 的出台， 得 到了大多数人的肯定 ， 被业 内人士评价为“ 迈 出了 网络法治化的坚实步伐” _ 2
J ， 该《 解释》 对于利用网
络实施诽谤 、 寻衅滋事 、 非法经营等活动构成犯罪 规定 了具体的量化标准 ， 明确了罪与非罪 的界限 ，
有利于更好地把握犯罪 。
( 一) 《 解释》 的价值取向
纵观《 解释》 可以发现， 从始至终都很好地贯 收稿 日期 ：
2014 - 0 8． 13 作者简介：
骆琼( 1989一 ) ， 女， 浙江杭州人， 华东政法大学法律学院刑法学专业硕士研究生， 主要从事刑法学研究。
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彻了我国法律的价值取向。特别是对网络诽谤构 成诽谤罪的严重情 节进行 了详尽 的规定 ， 划定 了 比较严格的入罪 “ 门槛” ， 体现 了保护 自由与惩 罚 犯罪的双重价值取 向。
对于《 解释》的出台， 不少 民众提 出了 自己的 担忧， 认为这是对于公民表达权的一种束缚， 不利 于保护表达 自由。特别是在 当前“ 网络反腐” 、 “ 微 博反腐” 对反腐倡廉工作发挥了积极作用 的时候 ，
《 解释》 的出台势必影响广大网民通过 网络信息检 举 、 揭发他人 的违法违纪行为 的积极性 。笔者以 为， 这种担心完全没有必要。《 解释》 本身的最大 亮点就在于 ：
解释既需要保 护网民的表达权 、 监督 权 ， 又要想方法依法打击网络诽谤犯罪 ， 需要寻求 的是两者之间的一种平衡 。只要检举揭发人不是 故意捏造事实诽谤他人或者明知是捏造的事实而 进行散发 ， 诽谤就不可能成立。不 能为了保 障人 们拥有足够 的 自由表达权 ， 就放弃 我们对于犯罪 的打击。言论 自由是我国宪法确认 的公民的一项 基本权利 ， 现代社会需要保 障人们 拥有充足的表 达权 ， 这点 不言 而喻 ， 而诽谤 的存在也 是触手 可 及。诽谤罪的构建体现了现代社会面对人格尊严 与言论 自由的二难境地 由对于 民主政 治 、 个 人价 值 的实 现是 不 言而 喻 的 ； 另一方面 ， 我们也看到 自由是有底线的， “ 因 言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值，
因而为保障言论 自由权的实现而对保护人格尊严 与名誉权法律的适用给予一定的限制是很有必要 的” J。正如《 公民权利和政治权利 国际公约》 第 19 条第 2 、 3 款①规定 的那样 ， 先是充分 肯定 了每 个人都有表达 自由的权利 ， 但接着规定这种 自由 也有限制。“ 没有人怀疑 ， 在一个秩序 良好的社会 中， 立法机构不仅有 权利而且有义务禁止某种形 式的言论。文 字诽谤 可 以而且 必须被 禁止 和惩 罚。口头诽谤也是如此。致人犯罪的言论本身就 是犯罪， 而且必须被当做犯罪来处理” _6
J ， 网络表 达权的 自由也是在法 律允许 的范围 内才能成立 ，
任何一个 国家 的法律都不会 允许 有诽谤 他人 的 “ 言论 自由” ， 对于这种 网络表达权如若 不进行规 制 ， 那么无限制的扩张带来 的必然是另一种权利 的损害。《 解释》 的出台就是为 了更好地协调这种 。一方面 ， 我们看到 自
矛盾 ， 对于 自由与限制 ， 在 中间取一个平衡点 ， 以 维护各方的利益。
( 二) 《 解释》 体现 了刑法的谦抑性 随着互联 网的发展 ， 这种新 型的犯罪 ， 包括网 络诽谤、 非法经营等都不是一夜之问拔地而起的，它的发展经历 了一个时期。但《 解释》 的出台， 是 第一次从刑法规范 的角度 ， 对 这种行 为进 行定性 及定量的分析 ， 从犯罪和刑罚 的角度对这种 行为 进行规制， 这很好地体现了我 国刑法的谦抑性 ， 发 挥了刑法作为社会最后 一道屏障的功效。正如德 国学者耶林所说 ：
“ 刑罚有如两 刃之剑 ， 用之不得 其当， 则 国家和个人两受其害。
” l 笔者 以为， 应对 现实 中出现的新型 网络犯罪 ， 刑法也是持有 一种 理性 的态度 ， 只有达到了《 解释》 规定 的条件 ， 才能 构成犯罪， 这充分说明了我国刑法的谦抑性特征。
纵观网络上出现的不法行为 ， 根据行 为的违 法程度不同， 可 以由不 同的部 门法进行调整 。首 先应该介入 的就是 民法 ， 主要 是指一些可能只是 轻微 的民事不法行为 ， 通过我 国民法通则 、 侵权责 任法， 就可以对其进行追究， 要其承担停止侵害、
恢复名誉 、 消除影 响、 赔 礼道 歉及赔偿 损失 的责 任。其次介入 的是行政法 ， 特别是《 治安管理处罚 法》 和《 行政处罚法》 的相关规定， 例如《 治安管理 处罚法》 第 25 条第 1 款规定：
散布谣言， 谎报险 情 、 疫情、 警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序 的， 处 5 日以上 10 日以下拘 留， 可以并处 500 元 以 下罚款； 情节较 重的 ， 处 10 日以上 15 日以下拘 留， 可以并处 1
000 元 以下罚款。《 行政处罚法》
第 42 条规定：
对有“ 公然侮辱他人或者捏造事实 诽谤他人的” 、 “ 多次发送淫秽 、 侮辱 、 恐 吓或者其 他信息， 干扰他人正常生活的” 、 “ 散布他人隐私 的”其 中一项行为的， 处 5 日以下拘 留， 情节较重 的处 5 日以上 10 日以下拘 留， 还可处罚款 。情节 尚不构成犯 罪的， 就可 以按照行政违法行为来对 待。随着社会 的不 断发展进 步， 不法行为也呈 现 出新的特点 ， 不法行为对于社会 的危 害程度也 逐 步加深。应对这种情况 ， 我们依然需要坚持原则 ，
不能轻易适用刑法 ， 而应一步步通过条例 、 决定等 来慢慢进行调整和规范。例如， 2002 年 8 月 14 日
① 《 公民权利和政治权利国际公约》 第19 条第 2、 3 款：
人人有自由发表意见的权利 ； 此项权利包括寻求、 接受和传递 各种 消息和 思想的 自由， 而不论 国界 ， 也不论 口头的、 书写的、 印刷 的、 采取艺术形 式的、 或通过 他所选择 的任何其他 媒介。
本条第2 款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任 ， 因此得受某些限制， 但这些限制只应由法律规定并为下列条件 所必需：
( 甲) 尊重他人的权利或名誉 ； ( 乙)保障国家安全或公共秩序， 或公共卫生或道德 ， 这表明了自由并非无边无际， 得 在一 定的范围 内， 才存在所谓的 自由。
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国务 院第 62 次常务会议通过 的《 互联网上网服务 营业场所管理条例》 第 14 条规定 ：
互 联 网上 网服 务营业场所经营单位和上 网消费者不得利用互联 网上网服务 营业场所 制作 、 下载 、 复制 、 查 阅、 发 布、 传播或者以其他方式使用含有下列内容的信 息 ：
( 三 ) 泄露国家秘密 ， 危害国家安全或者损害国 家荣誉和利益 的； ( 六 ) 散 布谣 言 ， 扰乱社会秩序 ，
破坏社会稳定的； ( 八 ) 侮辱或者诽谤他人 ， 侵害他 人合法权益 的。通过以上条例来规制 网络上出现 的不法行为。2012 年 I2 月 28 日， 第十一届全 国 人民代表大会常务委员会又通过了《 全国人民代 表大会 常务委员会 关 于加强 网络信 息保护 的决 定》， 通过决定的形式对网络不法行为进行调整和 规范。伴随着愈演愈烈的网络犯 罪 ， “ 两高” 针对 现实生活 中利用网络进行犯罪 的发展 态势 ， 及 时 出台了《 解释》 ， 为准确打击犯罪提供 了明确 的法 律标尺。刑法 的应用有其 自身特殊 的条件 限制 ，
充分展示 了刑法作为社会最后一 道防线 的作用 ，
体现了刑法的谦抑性。
二 、 对利用信息网络实施诽谤罪的思考 《 解释》 第 2 条规定 ：
利用信息网络诽谤他人 ，
具有下列情形之一 的， 应当认定为刑法第 246 条 第 1款规定 的“ 情节严重 ” ：
( 一 ) 同一诽 谤信息实 际被点击 、 浏览次数达到 5 000 次 以上 ， 或者被转 发次数达到 500 次以上的 ； ( 三 ) 二年 内曾因诽谤 受过行政处罚 的， 又诽谤他人 的⋯ ⋯ 从《 解释》中 对于情节严重的具体例举来看 ， 一方面， 《 解释》 给 司法实践操作指明了道路， 为具体实务操作提供 了精准的量刑标准； 另一方面， 由于《 解释》 规定有 些简单 ， 个别认定会 有争议 ， 需要 进行 明确细化 。
与此同时 ， 对于解释 中出现 的关 于行政违法行 为 上升为刑事违法行为的规定 ， 需要我们给予重视。
( 一) “ 转发次数” 是否过于苛刻 《 解释》 出台后， 比“500 次” 仅少～次的“ 499 次” 成了网络热词 ， 不少 民众针对其中转发次数 的 规定提 出了疑问 ， 认为“ 转发次数的规定会不会过 于苛刻” _r 2
J ， 也就是说对于转发达到 500 次这样的 犯罪情节构成情 节严重是不是合理 。笔者 以为 ，
首先 ， 这种规定肯定是基 于一定 的实践基础提 出 来的 ； 其 次 ， 规定对 于 司法实践 有 巨大 的指导意 义 ； 再次 ， 根据 网络本 身 的特征 ， 我们 需要指 明具 体的数据范围 ； 最后 ， 转发 500 次仅仅 只是情节严 重的一个认定情节 ， 有些 情况 可能转发 刚好 499 次， 但符合其他情节严重的规定， 那么直接按照其 他规定进行认定 即可 ， 不需要拘 泥于这种情节的 规定。
第一 ， 从规定的实践基础上说 。据悉 ， 《 解释》
是“ 两高” 有关部门在一年多的深人调研和论证的 基础上形成的， 全面收集了各种情况 ， 对存在 的问 题进行了系统梳理 ， 广泛征求 了社 会各方面 的意 见 ， 具有较充分的实践依据 J 。
第二 ， 从量刑指导上说 。对于转发次数 的具 体限定对于实务部 门的具体 司法实践来说 ， 更具 有指导意义 。次数的具体量化 ， 跟司法解释规定 盗窃的数额一样 ， 怎 么样 一个 标准说 明其达到 了 情节严重 的情况 ， 这对于具体 的实践来说 ， 是需要 明确的。标准化 的规定是罪刑法定 原则的要求 ，
在罪刑法定原则下， 我们需要依据法律规定办案，需要 限制法官 的 自由裁量权 ， 而具体次数 的明确 化， 正好符合了这个要求， 让具体的司法人员必须 按照法律规定 的次数进行操作 ， 不能过多地使用 自己的自由裁量权。
第三 ， 从 网络特 征上说。根据 网络的特征而 言 ， 其开放性 和蔓延性 特征充分表明 了网络具有 与现实生活相 区别 的特征 ， 就是随时有可能涉及 他人 的浏览 与转发。对 于现实诽谤 罪的构成 ， 我 国刑法规定 ：
捏造事实诽谤他人 ， 情节严重的是诽 谤罪 。那么对于 网络来说 ， 什么情况属于情节严 重， 需要具体指明。我们需要明确对于网络这个 虚拟的世界 ， 怎么认定捏 造和散布。转发这个行 为正好符合 网络社会 中的信 息交流 ， 一次转发造 成的影响毕竟有限 ， 而多次转发的时候 ， 数据达到 定量 ， 我们才 可 以说 造成 了情节严 重 的后 果。
就网络转发的特征来说 ， 一个转发行为 ， 至少涉及 两名网民， 而规定 500 名 ， 至少涉及 了数千人 ， 对 于数千人 的影 响， 我们才 能认定 为情 节严重。而 对于转发 500 次， 这个规定根据 网络 的特征 ， 确定 了次数的规定 ， 是为了更好地指导实践。
( 二 ) “ 转发 ”认 定 困惑 《 解释》 规定了同一信息被转发次数达到500 次以上的 ， 就构成 情节严 重 ， 看似 简单 的一 条规 定 ， 仅仅 17 个字 ， 根本不会有什么歧义的地方 ， 笔 者以为其实不然 ， 其 中的“ 转发” 二字 蕴含 了复杂 ...
篇三：林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪
诽谤、 寻衅滋事司法解释之评析收稿日期：
2014-08-13
作者简介：
骆 琼（1989-）， 女， 浙江杭州人， 华东政法大学法律学院刑法学专业硕士研究生， 主要从事刑法学研究。
摘要：
2013 年 9 月公布的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 专门就网络中出现的诽谤、 寻衅滋事等刑事案件法律适用进行了 详尽规定， 体现了我国法律的价值取向和刑法的谦抑性。但《解释》 中的相关问题需要进一步明确：
“转发次数” 的规定符合实际;“转发” 的认定需结合其自身特点及诽谤罪的构成判断; 要注意其中关于“二年内曾因诽谤受过行政处罚， 又诽谤他人的” 规定; 对于编造虚假信息在网上散布起哄闹事可入罪的考量， 主要是网络社会与公共场所的博弈和网络危害可折射为现实危害的探究。
关键词：
价值取向; 谦抑性; 转发; 网络社会; 公共场所
中图分类号：
D924. 34
文献标识码：
A
文章编号：
1673-8268（2015）
01-0043-07
伴随着互联网的迅速普及， 互联网成为集合了 电子商务、 资讯交流、娱乐新闻等一体化的沟通工具， 悄然改变了人们的生活方式。
它在给人们带来方便快捷的同时， 一并带来了日趋猖獗的网络犯罪， 特别是近年来频频发生的网络诽谤、 敲诈勒索等案件。
因此， 最高人民法院、 最高人民检
察院于 2013 年 9 月公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）， 专门就网络中的犯罪，特别是其中利用网络实施诽谤、 寻衅滋事、 非法经营等刑事案件法律适用进行了 详尽的规定。
审视《解释》 的规定可见， 一方面， 《解释》 的规定具有一定的合理性， 体现了 刑法的谦抑性; 另一方面， 对于《解释》 中的个别规定， 需要进一步思考， 特别是其中网络诽谤的部分规定和寻衅滋事的认定， 需要以全方位的视角看待问题。
一、 对《解释》 出台的评价
从“谣翻中国” 的“秦火火” 到借维权敛财的周禄宝， 从泄私愤造谣的傅学胜到自建网站敲诈勒索的仲伟……[1] 近年来， 利用网络进行犯罪的案例频频出现在人们的视野， 网络有害信息的传播需要我们给予足够的重视， 并且对于其中的某些超越社会承受及国民忍受的行为， 运用法律的手段加以控制十分必要。
因此《解释》 的出台， 得到了大多数人的肯定，被业内人士评价为“迈出了 网络法治化的坚实步伐” [2] ， 该《解释》 对于利用网络实施诽谤、 寻衅滋事、 非法经营等活动构成犯罪规定了具体的量化标准， 明确了罪与非罪的界限， 有利于更好地把握犯罪。
（一）《解释》 的价值取向
纵观《解释》 可以发现， 从始至终都很好地贯彻了我国法律的价值取向。
特别是对网络诽谤构成诽谤罪的严重情节进行了详尽的规定， 划定了比较严格的入罪“门槛”， 体现了保护自由与惩罚犯罪的双重价值取向。
对于《解释》 的出台， 不少民众提出了自己的担忧， 认为这是对于公民表达权的一种束缚， 不利于保护表达自由。
特别是在当前“网络反腐”、
“微博反腐” 对反腐倡廉工作发挥了 积极作用的时候， 《解释》 的出台势必影响广大网民通过网络信息检举、 揭发他人的违法违纪行为的积极性。笔者以为， 这种担心完全没有必要。《解释》 本身的最大亮点就在于：
解释既需要保护网民的表达权、 监督权， 又要想方法依法打击网络诽谤犯罪，需要寻求的是两者之间的一种平衡。
只要检举揭发人不是故意捏造事实诽谤他人或者明知是捏造的事实而进行散发， 诽谤就不可能成立。
不能为了保障人们拥有足够的自由表达权， 就放弃我们对于犯罪的打击。
言论自由是我国宪法确认的公民的一项基本权利， 现代社会需要保障人们拥有充足的表达权， 这点不言而喻， 而诽谤的存在也是触手可及。
诽谤罪的构建体现了 现代社会面对人格尊严与言论自由的二难境地[3]52。
一方面， 我们看到自由对于民主政治、 个人价值的实现是不言而喻的[4]; 另一方面， 我们也看到自由是有底线的， “因言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值， 因而为保障言论自由权的实现而对保护人格尊严与名誉权法律的适用给予一定的限制是很有必要的” [5] 。
正如《公民权利和政治权利国际公约》 第 19 条第 2、 3 款《公民权利和政治权利国际公约》 第 19 条第 2、3 款：
人人有自由发表意见的权利; 此项权利包括寻求、 接受和传递各种消息和思想的自由， 而不论国界， 也不论口头的、 书写的、 印刷的、 采取艺术形式的、 或通过他所选择的任何其他媒介。
本条第 2 款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任， 因此得受某些限制， 但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：
（甲）
尊重他人的权利或名誉; （乙）
保障国家安全或公共秩序， 或公共卫生或道德， 这表明了自由并非无边无际， 得在一定的范围内， 才存在所谓的自由。
规定的那样， 先是充分肯定了每个人
都有表达自由的权利， 但接着规定这种自由也有限制。“没有人怀疑， 在一个秩序良好的社会中， 立法机构不仅有权利而且有义务禁止某种形式的言论。
文字诽谤可以而且必须被禁止和惩罚。
口头诽谤也是如此。
致人犯罪的言论本身就是犯罪， 而且必须被当做犯罪来处理” [6] ， 网络表达权的自由也是在法律允许的范围内才能成立， 任何一个国家的法律都不会允许有诽谤他人的“言论自由”， 对于这种网络表达权如若不进行规制， 那么无限制的扩张带来的必然是另一种权利的损害。《解释》 的出台就是为了更好地协调这种矛盾， 对于自由与限制， 在中间取一个平衡点， 以维护各方的利益。
（二）《解释》 体现了刑法的谦抑性
随着互联网的发展， 这种新型的犯罪， 包括网络诽谤、 非法经营等都不是一夜之间拔地而起的， 它的发展经历了一个时期。
但《解释》 的出台，是第一次从刑法规范的角度， 对这种行为进行定性及定量的分析， 从犯罪和刑罚的角度对这种行为进行规制， 这很好地体现了我国刑法的谦抑性，发挥了 刑法作为社会最后一道屏障的功效。
正如德国学者耶林所说：
“刑罚有如两刃之剑， 用之不得其当， 则国家和个人两受其害。” [7]笔者以为，应对现实中出现的新型网络犯罪， 刑法也是持有一种理性的态度， 只有达到了《解释》 规定的条件， 才能构成犯罪， 这充分说明了我国刑法的谦抑性特征。
纵观网络上出现的不法行为， 根据行为的违法程度不同，可以由不同的部门法进行调整。
首先应该介入的就是民法， 主要是指一些可能只是轻微的民事不法行为， 通过我国民法通则、 侵权责任法， 就可以对其进行追究， 要其承担停止侵害、 恢复名誉、 消除影响、 赔礼道歉及赔
偿损失的责任。
其次介入的是行政法， 特别是《治安管理处罚法》 和《行政处罚法》 的相关规定， 例如《治安管理处罚法》 第 25 条第 1 款规定：散布谣言， 谎报险情、 疫情、 警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处 5 日以上 10 日以下拘留， 可以并处 500 元以下罚款; 情节较重的， 处 10日以上 15 日以下拘留， 可以并处 1 000 元以下罚款。《行政处罚法》 第 42条规定：
对有“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”、“多次发送淫秽、侮辱、 恐吓或者其他信息， 干扰他人正常生活的”、“散布他人隐私的” 其中一项行为的， 处 5 日以下拘留， 情节较重的处 5 日以上 10 日以下拘留，还可处罚款。
情节尚不构成犯罪的， 就可以按照行政违法行为来对待。
随着社会的不断发展进步， 不法行为也呈现出新的特点， 不法行为对于社会的危害程度也逐步加深。
应对这种情况， 我们依然需要坚持原则， 不能轻易适用刑法， 而应一步步通过条例、 决定等来慢慢进行调整和规范。
例如，2002 年 8 月 14 日国务院第 62 次常务会议通过的 《互联网上网服务营业场所管理条例》 第 14 条规定：
互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、 下载、 复制、 查阅、 发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：
（三）
泄露国家秘密， 危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;（六）
散布谣言， 扰乱社会秩序，破坏社会稳定的; （八）
侮辱或者诽谤他人， 侵害他人合法权益的。
通过以上条例来规制网络上出现的不法行为。
2012 年 12 月 28 日， 第十一届全国人民代表大会常务委员会又通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》， 通过决定的形式对网络不法行为进行调整和规范。
伴随着愈演愈烈的网络犯罪， “两高” 针对现实生活中利用网络进
行犯罪的发展态势， 及时出台了 《解释》， 为准确打击犯罪提供了 明确的法律标尺。
刑法的应用有其自身特殊的条件限制， 充分展示了 刑法作为社会最后一道防线的作用， 体现了刑法的谦抑性。
二、 对利用信息网络实施诽谤罪的思考
《解释》 第 2 条规定：
利用信息网络诽谤他人， 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第 246 条第 1 款规定的“情节严重”：
（一）
同一诽谤信息实际被点击、 浏览次数达到 5 000 次以上， 或者被转发次数达到 500 次以上的; （三）
二年内曾因诽谤受过行政处罚的， 又诽谤他人的……从《解释》 中对于情节严重的具体例举来看， 一方面， 《解释》 给司法实践操作指明了道路， 为具体实务操作提供了 精准的量刑标准; 另一方面， 由于《解释》 规定有些简单， 个别认定会有争议， 需要进行明确细化。
与此同时，对于解释中出现的关于行政违法行为上升为刑事违法行为的规定， 需要我们给予重视。
（一）“转发次数” 是否过于苛刻
《解释》 出台后， 比“500 次” 仅少一次的“499 次” 成了网络热词，不少民众针对其中转发次数的规定提出了 疑问， 认为“转发次数的规定会不会过于苛刻” [2] ， 也就是说对于转发达到 500 次这样的犯罪情节构成情节严重是不是合理。
笔者以为， 首先， 这种规定肯定是基于一定的实践基础提出来的; 其次， 规定对于司法实践有巨大的指导意义; 再次， 根据网络本身的特征， 我们需要指明具体的数据范围; 最后， 转发 500 次仅仅只是情节严重的一个认定情节， 有些情况可能转发刚好 499 次， 但符合其他情节严重的规定， 那么直接按照其他规定进行认定即可， 不需要拘泥于这
种情节的规定。
第一， 从规定的实践基础上说。
据悉， 《解释》 是“两高” 有关部门在一年多的深入调研和论证的基础上形成的， 全面收集了 各种情况， 对存在的问题进行了 系统梳理， 广泛征求了社会各方面的意见， 具有较充分的实践依据[8]。
第二， 从量刑指导上说。
对于转发次数的具体限定对于实务部门的具体司法实践来说， 更具有指导意义。
次数的具体量化， 跟司法解释规定盗窃的数额一样， 怎么样一个标准说明其达到了情节严重的情况， 这对于具体的实践来说， 是需要明确的。
标准化的规定是罪刑法定原则的要求， 在罪刑法定原则下， 我们需要依据法律规定办案， 需要限制法官的自由裁量权， 而具体次数的明确化， 正好符合了这个要求， 让具体的司法人员必须按照法律规定的次数进行操作， 不能过多地使用自己的自由裁量权。
第三， 从网络特征上说。
根据网络的特征而言， 其开放性和蔓延性特征充分表明了网络具有与现实生活相区别的特征， 就是随时有可能涉及他人的浏览与转发。
对于现实诽谤罪的构成， 我国刑法规定：
捏造事实诽谤他人， 情节严重的是诽谤罪。
那么对于网络来说， 什么情况属于情节严重，需要具体指明。
我们需要明确对于网络这个虚拟的世界， 怎么认定捏造和散布。
转发这个行为正好符合网络社会中的信息交流， 一次转发造成的影响毕竟有限， 而多次转发的时候， 数据达到一定量， 我们才可以说造成了情节严重的后果。
就网络转发的特征来说， 一个转发行为， 至少涉及两名网民， 而规定 500 名， 至少涉及了数千人， 对于数千人的影响， 我们才能认定为情节严重。
而对于转发 500 次， 这个规定根据网络的特征， 确定了
次数的规定， 是为了 更好地指导实践。
（二）“转发” 认定困惑
《解释》 规定了 同一信息被转发次数达到 500 次以上的， 就构成情节严重， 看似简单的一条规定， 仅仅 17 个字， 根本不会有什么歧义的地方，笔者以为其实不然， 其中的“转发” 二字蕴含了复杂的情况。
在现实认定中势必是一种困惑， 究竟什么情况算转发， 这个次数究竟怎么计算？ 这是一个值得思考和研究的问题。
现实中的“转发” 可能更为复杂， 存在好几种情形， 现以微博的转发为例子， 归纳转发大致的三种情形：（1）
信息发布者本身拥有大量的粉丝、关注者等， 统一对该发布者本身的网络信息进行转发。
例如， 甲在微博编造并散布了一条消息， 其余每个人都通过甲的微博进行转发。（2）
信息发布者本身没有大量粉丝， 转发其信息的粉丝拥有大量粉丝， 其余的粉丝都是通过转发者进行的转发。
例如， 甲在微博编造并散布一条消息， 甲本身的粉丝不多， 其中一名粉丝乙转载了 这个消息， 而乙的粉丝量大， 这时候，其余的人都通过乙进行转发。（3）“多米诺骨牌” 效应， 就是指信息发布者的信息被第一个转发者转发， 而第二个转发者是通过第一个转发者进行转发， 依次下去， 形成我们常见的“多米诺骨牌” 效应。
例如， 甲散布一条消息， 乙进行转发， 接着丙转发乙的， 依次类推。
仔细分析上述三种情况， 不难看出， 对于第一种情况下的转发， 无疑可以直接认定为甲编造并散布信息。
因为在这种情况下， 甲完全具备了诽谤罪的构成要件：
甲故意编造了该信息， 在其拥有大量粉丝的情况下， 其发表了自己编造...
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