漫谈实际施工人的代位权8篇

发布时间:2022-10-09 15:20:04 来源:网友投稿

漫谈实际施工人的代位权8篇漫谈实际施工人的代位权　第８卷第１期ＶｏＬ８Ｎｏ．１河南司法警官职业学院学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｎａｎＪｕｄｉｃｉａｌＰｏｌｉｃｅＶｏｃａｔｉｏｎａｌＣｏｌ下面是小编为大家整理的漫谈实际施工人的代位权8篇,供大家参考。

漫谈实际施工人的代位权8篇

篇一：漫谈实际施工人的代位权

卷第１期ＶｏＬ８Ｎｏ．１河南司法警官职业学院学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｎａｎＪｕｄｉｃｉａｌＰｏｌｉｃｅＶｏｃａｔｉｏｎａｌＣｏｌｌｅｇｅ２０１０年３月Ｍ ” ｃｈ．２０１０实际施工人界定之我见一对最高院法释［２００４］１４号第２６条之辨析辜晓丹（河南省政法管理干部学院，河南郑州４５０００２）‘争‘々。

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　实际施工人违法承包工程导致许多农民工的合法权益不能得到切实保障，最高法院司法解释的颁布突破了合同相对性规则，允许实际施工人在一定条件下可以直接起诉发包方。

　该条款对实际施工人概念的提出和施工合同效力的认定，在一定程度上导致了承包合同法律主体概念的混乱，在司法实践中可能会出现法官理解不一致而造成类似案件裁量标准却不尽相同的缺陷，笔者试图通过对该解释分析来提出相应的解决方法。关键词：

　实际施工人；发包人；合同效力；代位权中图分类号：

　ＤＦ５２５文献标识码：

　Ａ文章编号：

　１６７２—２６６３（２０１０）０１—００５３—０７・争・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・。

　争・夺・・争・夺－寺・．串・．争・夺・．｝・．争・夺・—｛，・夺・夺・÷・夺－夺－夺・．争．夺・夺．夺・夺・．０一．串・÷・夺・夺・÷・．｛ ” ．孛．・．争・夺．．争・—｝・夺・÷・建筑工程质量关系国计民生，上至生命安全，下至财产利益，历来是社会关注的焦点。

　国家通过制定《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律对建筑工程承包进行了严格的限定，对建筑业实行市场准人制度——承包人必须有相应的资质才能承包工程，禁止非法转包，违法分包。

　但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性，在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。

　这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报，合法权益没有保障，给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。

　因此，最高院通过法释（２００４］１４号第２６条之规定突破了合同相对性规则，允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉，在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。

　但是，这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定，也未对实际施工人行使这项权利的民事法律属性进行界定，结果在法律实践中，出现主体概念混淆，适用不一致，对主体范围理解不一等缺陷。

　笔者试图通过对司法解释第２６条规定的分析，来提出相应的解决方法。一、最高法院司法解释［２００４］１４号文件对实际施工人的规定最高法院司法解释［２００４］１４号文件对实际施工人的概念规定分别出现在解释第４条、第２５条和第２６条。

　但是，该解释并未直接阐明实际施工人的定义，只是对其权利、责任的承担以及施工合同的效力做出了规范。最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时提出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。

　实际施工人可以向发包入主张权利。

　由此可见，最高法院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提，以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。在这个解释的精神之下，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：１．实际施工人是独立于发包方和承包方之外的第三方。即当发包方和承包方签订承包施工合同后，承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理，这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。

　比如建筑施工企业项目经理，项目经理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。

　根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

　因此，项目经收稿日期：

　２００９ —０９ —１０作者简介：

　辜晓丹（１９７７一），男，汉族，河南郑州人，民商法硕士，河南省政法管理干部学院民商法系讲师，主要研究方向为民商法学。万方数据

　河南司法警官职业学院学报２０１０年理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三人，不是实际施工人。

　但是在实践中，有些实际施工人通过挂靠等方式打着项目经理的名义而从事工程施工，本身成为发包人和承包人之外的具体施工人而非承包人的代表人。

　因此，应该将实际施工人作为独立第三人为标准严格界定实际施工人的范围。２．实际施工人取代承包方对工程任务进行了实际承担承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成，自己未有实际施工行为，仅对第三方收取一定的管理费用。

　那么第三方通过自己的实际施工行为，在事实中已经完成了承包方和发包方建筑工程合同的义务，实际施工人就成为施工任务的实际承担者。

　…因此，第三方可以以实际施工人的名义，在完成合同义务的基础上，主张一定的权利。３．承包方与第三方的施工合同是无效的。根据《建筑法》等法律的禁止性规定，承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为，否则合同无效。

　如果承包人对外分包等行为符合法律规定，合同有效，根据合同相对性原则，其权利人只能向相对人主张权利，施工人不能越过承包方而向发包方主张权利，只能向承包方主张合同债权。

　如果合同无效，则实际施工人就可以突破合同相对性原则，在拖欠工程款的范围内直接向发包人主张权利。因此，《合同法》所规定的承包合同的施工人和最高法院司法解释（２００４］１４号文件所规定的实际施工人是不一样的，施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，是指有效建设施工合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人。

　Ｋ ’ 而实际施工人是无效合同的施工人，是指转包和违法分包的承包人。

　为了区别《合同法》规定的合法施工人，最高法院司法解释用了实际施工人的概念。

　但是，最高法院法释中对于实际施工人概念的首创性提出，引起了学术界的争议。

　笔者认为，最高法院法释关于实际施工人概念的规定，存在很大的缺陷。二、最高法院司法解释［２００４］１４号文件第２６条规定的缺陷首先，最高法院将合同有效与否作为施工人和实际施工人的区分标准，笔者认为在逻辑结果上出现了混淆不清的弊端。《合同法》作为单行法，其本身已经对合同的类型进行了明确的规定。

　《合同法》规定合同包括有效的合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同和无效的合同。

　《合同法》不但调整有效的合同也调整效力有瑕疵的合同，且《合同法》并未明确规定施工人仅是有效合同的主体。

　而最高法院的司法解释却将无效的合同从《合同法》四大类合同中分离出来，单独针对无效合同设置实际施工人的概念，等于对《合同法》的相关规定进行了限制性理解。究其本质，施工人也好，实际施工人也罢，二者都是针对建筑施工合同所产生施工义务的具体承担者。

　如果根据合同的效力来对工程的实际承担者进行分类，那么对于可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同，是否还需要通过立法另行规定相应的名称，这在逻辑结构的设立上，更改了《合同法》这一上位法适用的法律范围，使得可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同的一方主体没有法律定位。其次，以实际施工人全面实际履行合同义务而认可实际施工人和发包人之间存有事实上权利义务关系，因而可以突破合同相对性原则直接诉请发包方，没有合法原因，破坏了债权相对性原则。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系ＨＪ，这是最高法院《理解与适用》解释实际施工人可以直接起诉发包人的理由。

　据此理由，实际施工人就可以根据已形成的事实关系绕过承包人直接向发包人主张权利。

　但是，传统民法理论认定民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务ＨＪ，即民事义务产生的原因只可能来源于法律的规定和当事人的约定。

　发包人与实际施工人没有直接的合同关系，不存在约定义务，法律对此也未进行相应的规定。

　因此，双方之间既无法定也无约定的权利义务。

　而且，实际施工人有无全面履行或部分履行他人合同义务与其是否享有该合同权利并无法律上的必然联系。

　更何况，以履行合同义务是全部还是一部分来判断当事人间是否形成权利义务关系，显然缺乏依据，因此，以“已全面履行合同并形成事实上的权利义务” 为由认为实际施工人可向发包人主张权利，理由不能成立ｏ［５１再次，司法解释未能明确界定实际施工人的概念，在实践上难以判断实际施工人和其他相关概念的区别。最高院司法解释仅是提到了实际施工人的名字，但是没有给予正式的界定，概念过于含混。

　实际施工人在现实中主要表现为三种现象，转包合同的承包人和转承包人，分包合同的承包人和分承包人，借用他人资质挂靠的挂靠人和被挂靠人。

　这三种合同虽然都是无效合同，但是每种合同的主体名称都不一样，各有独自的法律地位，权利义务也不尽相同，在法律属性上清晰明确。

　司法解释却来个“大万方数据

　第１期辜晓丹：

　实际施工人界定之我见涡烩“，对此未做区分，一律并称实际施工人，反而容易混淆概念，将简单问题复杂化。建筑工程施工是个很复杂的事情，大到主体工程，小到水电项目等等，事情庞杂，很多人分包或转包工程后，又找了游击施工队甚至是个人的松散联合，那么这些人作为工程部分的实际完成人，能不能戴上实际施工人的帽子，成为诉讼权利的主体？如果范围可以拓展如此之宽，那么对于工程发包方而言，将处于极为不利的局面，他要随时面对不确定的多数实际施工人起诉的风险，这已失去了民法公平原则的精神。最后，实际施工人能够享有诉权，必须以合同无效为前提，导致在诉讼中出现“未审先定” 的后果。一个民事纠纷，只有法官才能最终居中裁决，盖棺定论。

　但是司法解释以无效合同作为实际施工人起诉发包人的前题，无疑在诉讼启动前，在未实体审之前，先行判断了合同的效力。

　如果这样在庭审时，双方当事人对合同效力有不一致的理解，法官如何审理，实际施工人还是否具备适格的原告资格都成为悬念。

　这其实就是以合同无效为前提导致“未审先定” 的尴尬局面，违反了民事诉讼的原则。因此，实际施工人的概念提出，不能在根本上达到立法的追求目标——保护农民工的利益，甚至在某些特殊的情况下，有效的承包合同必须严格遵循合同相对性原则，施工人只能向承包人主张权利，不能向发包方主张权利，即有效合同的施工人所能主张的最大的权利限制在于承包合同的范围内。

　但是当合同处于无效的状态，那么实际施工人就能绕过承包人直接诉请发包人，等于一个无效合同所赋予实际施工人的权利甚至大于有效合同的当事人的权利，就出现了一个奇怪的结果，守法不如违法，违法的权利大于守法的权利，这有悖于法律精神。综上，一个有着良好目标的司法解释却在客观上存在着一些局限，笔者试图提出自己的一些想法来改善情况，以期抛砖引玉。三、笔者对实际施工人界定的看法最高法院司法解释（２００４］１４号文件对实际施工人的界定不明确，导致概念种属包含关系混乱，在司法实践中不具有较强的可操作性。首先，明确界定实际施工人。鉴于司法解释仅仅在法条提出实际施工人的名称，但并未对之进行清晰的界定，那么在实际操作中，使得实际施工人的概念泛滥而用。

　因此，应当认为实际施工人是无效施工合同的权利义务的实际承担者。

　这里的承包人需要进一步进行规范，应该是全面实际施工取代承包人的施工人，而非在工地做某项具体工作的工人，比如农民工。其次，充分利用民事诉讼的第三人诉讼制度。无论合同有效与否，除了法律明确规定的代位权和撤销权法律制度外，不应有突破合同相对性原则的出现。

　原则上应该是真正的施工人只能向和自己有合同关系的（无论有效合同还是无效合同，都存在着相对的权利义务关系）的当事人主张权利。当然，贯彻合同相对性原则并不意味着发包方就可以高枕无忧，置之度外。

　在案件的实际审理纠纷中，法官可以根据案件具体情况的需要，主动依职权追加发包人为第三人，使其加入到诉讼中来，充分保证合同当事人的利益。再次，探讨实际施工人能够直接向发包入主张权利的法律原因及定性。实际施工人是以违约抑或侵权来直接向发包人主张权利，还是可以通过其他法律途径来主张权利，需要进一步探讨。

　实际施工人与发包人没有直接的合同关系，笔者认为不能以违约之诉越过承包人起诉发包人。

　再则，实际施工人要想以侵权之诉起诉发包人，必须得有证据证明发包人对于实际施工人所签施工合同的无效主观上有过错，这对实际施工人来说是很难做到的。

　而且有些情况下，由于工程复杂，发包人也可能不知道承包人违法转包，非法分包工程，适用侵权来追究发包人的民事责任，不符合法律的要求。笔者认为应当充分运用我国代位权的法律制度，赋予施工人以代位权利人的身份越过承包人来起诉发包人。代位权制度既尊重了合同相对性原则，又充分赋予了合同债权人保障自己债权的权利。

　在合同中，债务人应以自身的全部财产（也称责任财产）为其债权的一般担保，为防止债务人的财产不当减少，民法上设立了债权保全制度，规定了债权人的代位权，当债务人怠于行使其权利时，债权人可代位行使债务人的权利以保全债权。我国的《合同法》第７３条以及最高法院关于《合同法》的司法解释（一）对代位权做出了规定。根据相关立法，代位权的成立必须具备以下条件。１．所谓“实际施...

篇二：漫谈实际施工人的代位权

21/11/28 12021/11/28 1

　2021/11/28 22021/11/28 2目录一二三四

　2021/11/28 32021/11/28 3代位权行使要件一

　（一）法律条文第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

　代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　（二）条文解读债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人对相对人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的债权或者与该债权有关的从权利，而害及债权人的权利实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权。

　其特征是：（1）债权人代位权是债权的从权利；（2）债权人代位权是债权人以自己的名义代债务人之位行使的权利；（3）债权人行使代位权的目的是保全债权；（4）债权人代位权的性质是管理权。

　本条规定的是债权人到期债权的代位权，其行使要件是：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利；（3）影响债权人到期债权的实现；（4）债务人的权利不是专属于债务人自身的权利。

　债权人行使代位权，是向人民法院请求以自己的名义行使债务人对相对人的权利。行使权利的范围，应当以债务人到期债权或者与该债权有关的从权利为限，对超出到期债权范围以外的部分，不能行使代位权。债权人行使代位权所支出的费用，由债务人负担，债权人可以向其追偿。

　债权人行使代位权时，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，例如相对人因债务超过诉讼时效而取得抗辩权，该抗辩权可以直接向债权人行使，可以对抗债权人代位权。

　（三）案例解读某国土局与某招商局房地产公司、乙公司等债权人代位权纠纷案案情：甲公司欠某国土局（原告）土地征用费。乙公司（被告）系甲公司股东，法院生效裁定认为，乙公司应在注册资金不实范围内对某国土局承担责任。而某招商房地产公司（被告）拖欠乙公司款项，双方曾约定以土地使用权作价抵偿，但未履行。某国土局提起代位权诉讼，请求判令由某招商房地产公司履行乙公司对某国土局的债务。

　一审法院认为，乙公司对招商房地产公司享有的是土地使用权给付之债，非金钱之债，不符合代位权行使要件。二审法院认为，某招商局房地产公司系经改制而来，根据改制过程中的《债权、债务及资产处置协议》，招商房地产公司不承担原招商局公司对某国土局公司的债务。再审法院认为，其一，某国土局对改制前的某招商局公司行使代位权的要件已经齐备。

　乙公司与某招商局公司协议以土地作价清偿的约定系代物清偿法律关系，但由于该代物清偿协议并未实际履行，双方原来的金钱债务并未消灭。其二，依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》确立的基本原则，改制后的某招商房地产公司应对原招商局公司的债务承担责任。故对原告的请求应予支持。

　评析：本案涉及民法典第535条关于债权人代位权的规定。该规定以《合同法》第73条为基础，对债权人行使代位权的情形予以进一步完善。本案的争议焦点是某国土局能否对某招商房地产公司行使代位权。首先，某国土局对改制前的某招商局公司的代位权成立。本案中，乙公司是某国土局的债务人。而某招商局公司拖欠乙公司3481.55万元的债务并约定以某项目用地土地使用权抵偿，但未履行。依据民法基本原理，新债不履行，旧债不消灭，因此，乙公司仍对某招商局公司享有金钱债权，某国土局对某招商局公司的代位权成立。

　此外，民法典第535条第1款并未限制债务人对次债务人的债权为金钱债权。其次，根据法人财产原则和企业债务承继原则以及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第5条关于“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”之规定，原招商局公司对乙公司的债务应由改制后的招商房地产公司承担。

　2021/11/28 162021/11/28 16未到期债权代位权行使二

　（一）法律条文第五百三十六条债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

　（二）案例解读债权人对债务人享有的债权在履行期届满之前，行使债权人代位权须有必要的条件。该条件是，债务人对相对人享有的权利可能存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现。

　在符合这样的条件要求的情况下，债权人可以行使债权人代位权，其具体方法是：1.可以以债务人的名义，代位向债务人的相对人请求其向债务人履行，这是典型的代位权行使方法。

　2.相对人在破产程序中的，债权人可以代债务人之位，向破产管理人申报债权，将该债权纳入破产财产清偿范围，期待在破产清算中实现债权。3.作出其他必要的行为，例如符合条件的，可以请求查封、冻结财产等。

　后两种方法，超出了传统债权人代位权的范围，其目的仍然是保全债务人的财产以保护自己的债权，是针对实际情况所作的规定，对于保全债权人的债权具有重要意义。

　（三）案例解读郑某、甲公司建设工程施工合同纠纷案案情：2005年3月28日，甲公司（一审被告）发布其某建筑工程招标文件。4月30日，乙公司中标。5月10日，乙公司与郑某（一审原告）签署《协议书》，由郑某负责该工程的招投标工作、与发包方的工程建筑合同的签订和履行，并承担因此产生的所有费用。同月12日，甲公司和乙公司签署《建设工程施工合同》。2007年8月3日，甲公司组织工程竣工验收，出具了相应报告。

　2011年3月22日，甲公司和乙公司开始进行工程结算，结算过程均由郑某负责，由其代表乙公司签字。现郑某起诉请求甲公司向其支付工程款及利息。法院一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条支持了郑某的诉讼请求。二审认为郑某不具备原告资格，如郑某认为乙公司怠于履行到期债权可依法提起代位权诉讼，后郑某提起再审，其认为二审裁定错误的理由之一是行使代位权的前提是两个债权均已到期，而其对乙公司的债权尚未到期，再审撤销了二审裁定发回重审。

　评析：本案本属建设工程施工合同纠纷，依据案件事实，郑某属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”。其可直接请求发包人即甲公司支付拖欠的工程款。而本案引出的与代位权相关的重点问题是：债权人代位权的行使是否应以债权人的债权已到期为要件，对此，学界存在不同意见。《合同法》第73条有关代位权的规定未明确此项要件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条有关代位权的规定中将债权人的债权已到期列为债权人代位权的行使要件之一。

　不过，这种刚性的规定在特殊情况下可能对债权人的保护不利，民法典第536条结合实践需求，对债权人的债权未到期时可行使代位权的情形专门予以规定，其规定，债权人的债权到期前，债务人的权利可能存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。该规定周全了对债权人利益的保护。

　2021/11/28 262021/11/28 26代位权行使效果三

　（一）法律条文第五百三十七条人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

　（二）条文解读债权人行使代位权，应当向人民法院起诉，由人民法院确认是否可以行使代位权。人民法院经过审理，认定债权人主张的代位权成立的，就可以判决由债务人的相对人直接向债权人履行债务。债权人接受相对人的履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务消灭。

　事实上，这样的结果不是传统的债权人代位权的行使方法和结果。债权人代位权是保全债务人的财产，行使代位权的后果是使债务人对相对人的债权得以保全，以增加债务人履行债务的财产资力。

　我国在《合同法》立法中，采取了相对人直接向债权人履行债务的做法，可以节省司法资源，避免债权人多次起诉，造成讼累，虽有较好的效果，但与债权人代位权的管理权性质不同。

　债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利如果被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，则应当依照民事诉讼法、破产法等相关法律的规定，进行处理。

　（三）案例解读某建设公司等与某搅拌站债权人代位权纠纷案案情：法院生效判决认定，甲公司拖欠某搅拌站（原告）1043993元货款及利息。某建设公司（被告）曾欠甲公司108299726元工程款，现有证据仅可证明其向甲公司支付了9421679.79元。某搅拌站起诉请求某建设公司向其支付1043993元及利息。

　一、二审法院均认为，本案中，某搅拌站作为债权人，以债务人甲公司怠于行使对次债务人某建设公司的债权为由提起代位权诉讼，符合法律规定。某建设公司应向某搅拌站直接清偿甲公司拖欠某搅拌站的货款及利息等，在实际清偿后，某建设公司与甲公司之间相应的债权债务关系即予消灭。

　评析：本案涉及民法典第537条关于债权人代位权行使方法的规定。本案中，甲公司拖欠某搅拌站的货款，某建设公司拖欠甲公司的工程款，且因甲公司怠于行使其对某建设公司的欠款影响了某搅拌站到期债权的实现，根据民法典第535条，某搅拌站主张行使代位权的条件成立。根据民法典第537条的规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务终止。

　本案法院判决次债务人某建设公司直接向某搅拌站在某搅拌站对甲公司享有的债权范围内向其履行债务，在实际清偿后，某建设公司与甲公司之间相应的债权债务关系即予消灭。该判决于法有据。

　2021/11/28 362021/11/28 36合伙人债权人代位权行使限制四

　（一）法律条文第九百七十五条合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。

　（二）条文解读合伙债权是合伙的财产，属于合伙人共同共有，各合伙人虽然对此享有权利，但不是个人的债权，应当由全体合伙人享有。所以，此种债权的债务人必须对合伙履行债务，如果某合伙人个人对该债务人负有债务，则禁止该债务人将合伙债权与该合伙人的个人债务相抵销。这是因为，合伙人个人债务应以个人财产清偿，如果直接以全体合伙人享有的债权相抵销，则该合伙人就侵害了全体合伙人的共有权。

　债权人为保全其债权，可依债权人代位权，代位行使债务人对他人行使的权利，民法典第535条等对此已经有明确规定。对合伙人的债权人代位权予以禁止，是合伙人的债权人在合伙存续期间，对该合伙人对合伙的权利，不得代合伙人的债权人之位行使债权人代位权。

　这是因为，合伙人对合伙的权利有专属权性质，不能与合伙人的地位相分离，一旦合伙人的债权人对合伙人对合伙的权利行使代位权，将会损害全体合伙人的利益。所不同的是，对合伙人享有的分取红利权，因其已成为合伙人自己独立享有的权利，并无专属性，所以，合伙人的债权人可以对其行使债权人代位权，以保全自己的债权。

　（三）案例解读袁某与刘某、尹某等债权人代位权纠纷案案情：自2012年4月起，梁某与刘某、尹某、杨某合作开发某工程项目。梁某于2014年2月24日向袁某借款20万元，梁某于2015年6月24日死亡，莫某系梁某之妻。在另案中，审理法院委托某会计师事务所出具意见，鉴定意见为：截至2015年3月31日，梁某在四人合作期间，应收本息39581094.2元。该意见未经刘某等的认可亦未经质证。

　现袁某以梁某、莫某对刘某、尹某、杨某等享有债权为由提起代位权诉讼。一、二审法院均认为，现有证据不足以证明梁某、莫某与刘某等人存在债权债务关系。对袁某代位行使梁某、莫某债权的主张不予支持。

　评析：本案涉及民法典第535条关于代位权行使要件的规定及第975条合伙人的债权人代位行使合伙人权利、第977条关于合伙人死亡时合伙合同终止、第978条关于合伙合同终止后合同财产分配等的规定。依据民法典第975条，合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照法律规定和合伙合同享有的权利，合伙人享有的利益分配请求权除外。

　本案中，争议焦点在于袁某对刘某、尹某、杨某的债权人代位权是否成立。应当说，依据民法典第977条的规定，在梁某死亡后，合伙合同终止，根据第978条，梁某及其妻子莫某可主张分配合伙财产。因莫某怠于主张权利，影响了袁某债权的实现，而该权利属于第975条规定的利益分配请求权，因此袁某可向刘某等主张代位权。不过，本案的问题在于袁某应举证梁某应分配的合伙财产份额，因案涉会计师事务所出具的会计鉴定意见书未经刘某等的认可，亦未经质证，因此难以作为袁某主张的依据。

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篇三：漫谈实际施工人的代位权

　http://www.cnki.net收稿日期 : 2009 09 10作者简介 : 辜晓丹 (1977 - ) , 男 , 汉族 , 河南郑州人 , 民商法硕士 , 河南省政法管理干部学院民商法系讲师 , 主要研究方向为民商法学。实际施工人界定之我见———对最高院法释〔 2004 〕 14 号第 26 条之辨析辜晓丹( 河南省政法管理干部学院 , 河南郑州 450002)摘要 : 实际施工人违法承包工程导致许多农民工的合法权益不能得到切实保障 , 最高法院司法解释的颁布突破了合同相对性规则 , 允许实际施工人在一定条件下可以直接起诉发包方。该条款对实际施工人概念的提出和施工合同效力的认定 , 在一定程度上导致了承包合同法律主体概念的混乱 , 在司法实践中可能会出现法官理解不一致而造成类似案件裁量标准却不尽相同的缺陷 , 笔者试图通过对该解释分析来提出相应的解决方法。关键词 : 实际施工人 ; 发包人 ; 合同效力 ; 代位权中图分类号 :DF525 文献标识码 :A 文章编号 : 1672 - 2663 (2010) 01 - 0053 - 07　　建筑工程质量关系国计民生 , 上至生命安全 , 下至财产利益 , 历来是社会关注的焦点。国家通过制定《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律对建筑工程承包进行了严格的限定 , 对建筑业实行市场准入制度 ———承包人必须有相应的资质才能承包工程 , 禁止非法转包 , 违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性 , 在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报 , 合法权益没有保障 , 给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。因此 , 最高院通过法释〔 2004 〕 14 号第 26 条之规定突破了合同相对性规则 , 允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉 , 在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。但是 , 这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定 , 也未对实际施工人行使这项权利的民事法律属性进行界定 , 结果在法律实践中 , 出现主体概念混淆 , 适用不一致 , 对主体范围理解不一等缺陷。笔者试图通过对司法解释第 26 条规定的分析 , 来提出相应的解决方法。一、最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件对实际施工人的规定最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件对实际施工人的概念规定分别出现在解释第 4 条、第 25 条和第 26 条。但是 , 该解释并未直接阐明实际施工人的定义 , 只是对其权利、责任的承担以及施工合同的效力做出了规范。最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时提出 , 承包人将建设工程非法转包、违法分包后 , 建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人可以向发包人主张权利。由此可见 , 最高法院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提 , 以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。在这个解释的精神之下 , 要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利 , 必须具备以下条件 :1. 实际施工人是独立于发包方和承包方之外的第三方。即当发包方和承包方签订承包施工合同后 , 承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理 , 这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。比如建筑施工企业项目经理 , 项目经理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定 , 项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此 , 项目经第 8 卷　第 1 期Vol 1 8 No 1 1河南司法警官职业学院学报Journal of Henan Judicial Police Vocational College2010 年 3 月March, 2010

　http://www.cnki.net理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三人 , 不是实际施工人。但是在实践中 , 有些实际施工人通过挂靠等方式打着项目经理的名义而从事工程施工 , 本身成为发包人和承包人之外的具体施工人而非承包人的代表人。因此 , 应该将实际施工人作为独立第三人为标准严格界定实际施工人的范围。2. 实际施工人取代承包方对工程任务进行了实际承担承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成 , 自己未有实际施工行为 , 仅对第三方收取一定的管理费用。那么第三方通过自己的实际施工行为 , 在事实中已经完成了承包方和发包方建筑工程合同的义务 , 实际施工人就成为施工任务的实际承担者。〔 1 〕因此 , 第三方可以以实际施工人的名义 , 在完成合同义务的基础上 , 主张一定的权利。3. 承包方与第三方的施工合同是无效的。根据《建筑法》等法律的禁止性规定 , 承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为 , 否则合同无效。如果承包人对外分包等行为符合法律规定 , 合同有效 , 根据合同相对性原则 , 其权利人只能向相对人主张权利 , 施工人不能越过承包方而向发包方主张权利 , 只能向承包方主张合同债权。如果合同无效 , 则实际施工人就可以突破合同相对性原则 , 在拖欠工程款的范围内直接向发包人主张权利。因此 , 《合同法》所规定的承包合同的施工人和最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件所规定的实际施工人是不一样的 , 施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体 , 是指有效建设施工合同主体 , 不应包括转包、违法分包合同的施工人。〔 2 〕而实际施工人是无效合同的施工人 , 是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法施工人 , 最高法院司法解释用了实际施工人的概念。但是 , 最高法院法释中对于实际施工人概念的首创性提出 ,引起了学术界的争议。笔者认为 , 最高法院法释关于实际施工人概念的规定 , 存在很大的缺陷。二、最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件第 26 条规定的缺陷首先 , 最高法院将合同有效与否作为施工人和实际施工人的区分标准 , 笔者认为在逻辑结果上出现了混淆不清的弊端。《合同法》作为单行法 , 其本身已经对合同的类型进行了明确的规定。《合同法》规定合同包括有效的合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同和无效的合同。《合同法》不但调整有效的合同也调整效力有瑕疵的合同 , 且《合同法》并未明确规定施工人仅是有效合同的主体。而最高法院的司法解释却将无效的合同从《合同法》四大类合同中分离出来 , 单独针对无效合同设置实际施工人的概念 , 等于对《合同法》的相关规定进行了限制性理解。究其本质 , 施工人也好 , 实际施工人也罢 , 二者都是针对建筑施工合同所产生施工义务的具体承担者。如果根据合同的效力来对工程的实际承担者进行分类 , 那么对于可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同 , 是否还需要通过立法另行规定相应的名称 , 这在逻辑结构的设立上 , 更改了《合同法》这一上位法适用的法律范围 , 使得可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同的一方主体没有法律定位。其次 , 以实际施工人全面实际履行合同义务而认可实际施工人和发包人之间存有事实上权利义务关系 , 因而可以突破合同相对性原则直接诉请发包方 , 没有合法原因 , 破坏了债权相对性原则。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系〔 3 〕 , 这是最高法院《理解与适用》解释实际施工人可以直接起诉发包人的理由。据此理由 , 实际施工人就可以根据已形成的事实关系绕过承包人直接向发包人主张权利。但是 , 传统民法理论认定民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务〔 4 〕 , 即民事义务产生的原因只可能来源于法律的规定和当事人的约定。发包人与实际施工人没有直接的合同关系 , 不存在约定义务 , 法律对此也未进行相应的规定。因此 , 双方之间既无法定也无约定的权利义务。而且 , 实际施工人有无全面履行或部分履行他人合同义务与其是否享有该合同权利并无法律上的必然联系。更何况 , 以履行合同义务是全部还是一部分来判断当事人间是否形成权利义务关系 , 显然缺乏依据 , 因此 , 以“已全面履行合同并形成事实上的权利义务 ”为由认为实际施工人可向发包人主张权利 , 理由不能成立。〔 5 〕再次 , 司法解释未能明确界定实际施工人的概念 , 在实践上难以判断实际施工人和其他相关概念的区别。最高院司法解释仅是提到了实际施工人的名字 , 但是没有给予正式的界定 , 概念过于含混。实际施工人在现实中主要表现为三种现象 , 转包合同的承包人和转承包人 , 分包合同的承包人和分承包人 ,借用他人资质挂靠的挂靠人和被挂靠人。这三种合同虽然都是无效合同 , 但是每种合同的主体名称都不一样 , 各有独自的法律地位 , 权利义务也不尽相同 , 在法律属性上清晰明确。司法解释却来个“大54 河南司法警官职业学院学报 2010 年

　http://www.cnki.net锅烩“ , 对此未做区分 , 一律并称实际施工人 , 反而容易混淆概念 , 将简单问题复杂化。建筑工程施工是个很复杂的事情 , 大到主体工程 , 小到水电项目等等 , 事情庞杂 , 很多人分包或转包工程后 , 又找了游击施工队甚至是个人的松散联合 , 那么这些人作为工程部分的实际完成人 , 能不能戴上实际施工人的帽子 , 成为诉讼权利的主体 ? 如果范围可以拓展如此之宽 , 那么对于工程发包方而言 , 将处于极为不利的局面 , 他要随时面对不确定的多数实际施工人起诉的风险 , 这已失去了民法公平原则的精神。最后 , 实际施工人能够享有诉权 , 必须以合同无效为前提 , 导致在诉讼中出现“未审先定 ”的后果。一个民事纠纷 , 只有法官才能最终居中裁决 , 盖棺定论。但是司法解释以无效合同作为实际施工人起诉发包人的前题 , 无疑在诉讼启动前 , 在未实体审之前 , 先行判断了合同的效力。如果这样在庭审时 ,双方当事人对合同效力有不一致的理解 , 法官如何审理 , 实际施工人还是否具备适格的原告资格都成为悬念。这其实就是以合同无效为前提导致“未审先定 ”的尴尬局面 , 违反了民事诉讼的原则。因此 , 实际施工人的概念提出 , 不能在根本上达到立法的追求目标 ———保护农民工的利益 , 甚至在某些特殊的情况下 , 有效的承包合同必须严格遵循合同相对性原则 , 施工人只能向承包人主张权利 , 不能向发包方主张权利 , 即有效合同的施工人所能主张的最大的权利限制在于承包合同的范围内。但是当合同处于无效的状态 , 那么实际施工人就能绕过承包人直接诉请发包人 , 等于一个无效合同所赋予实际施工人的权利甚至大于有效合同的当事人的权利 , 就出现了一个奇怪的结果 , 守法不如违法 , 违法的权利大于守法的权利 , 这有悖于法律精神。综上 , 一个有着良好目标的司法解释却在客观上存在着一些局限 , 笔者试图提出自己的一些想法来改善情况 , 以期抛砖引玉。三、笔者对实际施工人界定的看法最高法院司法解释〔 2004 〕 14 号文件对实际施工人的界定不明确 , 导致概念种属包含关系混乱 , 在司法实践中不具有较强的可操作性。首先 , 明确界定实际施工人。鉴于司法解释仅仅在法条提出实际施工人的名称 , 但并未对之进行清晰的界定 , 那么在实际操作中 , 使得实际施工人的概念泛滥而用。因此 , 应当认为实际施工人是无效施工合同的权利义务的实际承担者。这里的承包人需要进一步进行规范 , 应该是全面实际施工取代承包人的施工人 , 而非在工地做某项具体工作的工人 , 比如农民工。其次 , 充分利用民事诉讼的第三人诉讼制度。无论合同有效与否 , 除了法律明确规定的代位权和撤销权法律制度外 , 不应有突破合同相对性原则的出现。原则上应该是真正的施工人只能向和自己有合同关系的 ( 无论有效合同还是无效合同 , 都存在着相对的权利义务关系 ) 的当事人主张权利。当然 , 贯彻合同相对性原则并不意味着发包方就可以高枕无忧 , 置之度外。在案件的实际审理纠纷中 ,法官可以根据案件具体情况的需要 , 主动依职权追加发包人为第三人 , 使其加入到诉讼中来 , 充分保证合同当事人的利益。再次 , 探讨实际施工人能够直接向发包人主张权利的法律原因及定性。实际施工人是以违约抑或侵权来直接向发包人主张权利 , 还是可以通过其他法律途径来主张权利 ,需要进一步探讨。实际施工人与发包人没有直接的合同关系 , 笔者认为不能以违约之诉越过承包人起诉发包人。再则 , 实际施工人要想以侵权之诉起诉发包人 , 必须得有证据证明发包人对于实际施工人所签施工合同的无效主观上有过错 , 这对实际施工人来说是很难做到的。而且有些情况下 , 由于工程复杂 , 发包人也可能不知道承包人违法转包 , 非法分包工程 , 适用侵权来追究发包人的民事责任 , 不符合法律的要求。笔者认为应当充分运用我国代位权的法律制度 , 赋予施工人以代位权...

篇四：漫谈实际施工人的代位权

代位权的效果归属许扬洋摘要代位权的行使结果归属，有“ 平均分配说’ ’ 、‘ ‘ 优先受偿说” 和‘ ‘ 入库规则说” 三种不同的理论。我国<合同法>、<合同法解释(一)>对代住权进行了规定，并且采用了‘ ‘ 优先受偿{I|l 竹，这样规定有利于高效、方便地处理实务中普遍存在的“ 三角舻等问题，当然‘ ‘ 优先受偿说” 也有其不足之处。在新环境下，我们要在坚持‘ ‘ 优先受偿说” 的前提下，重新理解思考并不断完善规则。关键词．代位权平均分配说入库规则优先受偿说作者简介：许扬洋。厦门市湖里区人民法院。中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592( 2014) 10m 2l -02一、前言代位权思想来源在学术上有一定分歧，但是可以肯定其来源于罗马法和古日耳曼法之中，在罗马法和古日耳曼法里其未被规定为具体条文。而是作为习惯法存在，直到1804年公布的‘ 拿破仑法典》才被正式规定于正文中。。后来的‘ 德国民法典》等继承了这一制度，我国台湾地区、邻国日本也都规定了该制度。代位权制度属于债的保全制度，目的在于保护债权人的利益得以实现，但是对于代位权行使之后的效果归属问题，存在着不同的观点：(一)‘ ‘ 平均分配韶即债权入在代位诉讼中获得的财产既不归于债务人，也不归于债权人，而是由法院先行保管，然后再通知债务人的其他债权人来申报权利，最后法院在所有债权人申报完后按照债权的比例进行分配。(二)‘ ‘ 入库规则议，传统民法理论以此学说为基础，主要认为债权人以代位权诉讼而获得的财产应首先归属于债务人，应划为债务人的一般责任财产后，再由债务人根据债的一般清偿规则进行清偿。提起代位权诉讼的债权人不能直接获得清偿。(三)‘ ‘ 优先受偿韶即债权人通过代位权诉讼获得的财产，不用再先归于债务人或者由法院来保管，而是直接由次债务人向债权人清偿。从‘ 合同法" 第73条：。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权” 、‘ 合同法解释(一)》第20条：“ 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭” 来看，相对于传统的大陆法系观点，我国在这一问题上采用的是“ 优先受偿说” 。但是<合同法》第73条仅确立代位权制度，并没有明确代位权行使之后效果的归属问题，而是由之后最高法发布的司法解释进行具体化，而代位权本身的性质与民法基本原则的相抵触使得代位权效果归属《寥变得争议颇多。下文就将对代位权效果归属的三种不同理论学说进行评析。二、规则优缺评析( 一) 平均分配说“ 平均分配说” 笔者认为，这只是对于“ 入库规则” 的缺陷做出的一种更加理想化的构想，可以说缺点显而易见：(1)与“ 入库规则” 一样，激励不足，大家有可能都会“ 坐享其成” ；(2)法院通知其他债权人申报债权，加重法院负担，并且与破产法规则无异，极易造成法律规则的混乱。因此该说早已被摒弃。( 二) 入库规则“ 入库规则” 在理论上最大限度遵守了民法的平等公平原则。民法的一个原则就是债的相对性，代位权的出现就已经违背了民法的这个基本原理，因而在代位权的效果归属上如果采用“ 入库规则” ，将原先被破坏的原则进行拨正，那对于维护整个体系的平衡与和谐来说是极好的。但是其也有许多的不足之处：一是激励不足。提起代位权诉讼的债权人为了诉讼花掉的时间、精力，而最后的结果还是要与懒于行使权利的其他债权人一起分享成果，这会成为阻碍债权人去选择代位诉讼一大原因：二是程序繁琐，脱离实际。如果将代位权获得的财产先归于债务人，债务人有可能继续拖延不交，那么债权人不得不又要向法院起诉要求强制执行等，进一步增加了诉讼的成本和法院、债权人的负担。还有，一般的债务人不止有一个债权人，债务人将其向提起代位权诉讼的债权人以外的债权人进行清偿，最终提起代位权诉讼的债权人可能一分钱都不会得到，这不得不说又是一大缺陷。( 三) 优先受偿说1．优缺评析“ 优先受偿说” 不同于“ 入库规则” ，它要求次债务人直接向债权人清偿债务。这样的做法相对来说比较快捷，因此有人认为其相对于其他理论学说来说更加先进。。但也有一些反对者认为“ 优先受偿说” 突破了债的相对性原则，有违平等性。该观点虽有一定道理的，但是这并不能成为放弃“ 优先受偿说” ，而选用。入库规则” 的强有力理由。在法律中突破法律原有的基本原理而进行立法并不少见，刑法当中有，民法也有很多，这是因为很少有制度是完美的，或多或21．万方数据

　少都有一点缺陷，这就需要立法者根据治理社会的需要来选择考虑是否规定一些例外的条款，比如，面对越演越烈的农民工讨薪问题，民法领域就出台司法解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以直接跳过转包人直接起诉发包人，这也是突破合同相对性的一个例子。批评者认为“ 优先受偿说” 违背了民法的平等原则，试问行使代位权的债权人花费大把的时间精力，还有一些隐性的金钱支出，但是获取的收益却由所有债权人共同享有；倘若败诉，代位权人还需自己承担诉讼费用。这难道就不违背民法的平等原则了吗?所以笔者认为其上述观点并不能说明“ 优先受偿说” 应该被替代。2．我国应坚持“ 优先受偿说”可以说，“ 优先受偿说” 在我国的确立有很大的现实意义。首先，它有利于实现立法目的，该规则的确立本意是解决大量存在的“ 三角债” 问题。并且促使权利人积极行使自己的权利，法律不保护睡在权利上的人，只有权利人积极行使了自己的权利。法的目的和社会效果才能实现。另外，程序的便捷也使得权利人乐于使用该方式追偿债务，也省却了繁琐的中间过程，节约了司法资源。降低了诉讼成本。而且，“ 优先受偿说” 避免了债务人随意处分自己财产的可能，如果采取“ 入库规则” ，次债务人财产先归到债务人责任财产中，假设债务人所欠的债都是一般普通的借贷之债，还债方式和数量具有随意性，那么他就会与其他债权人沟通，多还或先还与自己关系好的债权人，那么将会导致其他债权人的利益受损。从法律平等观念来看，这也是形式平等与实质平等的博弈。社会本来就是不公平的，每个人刚开始所处的起跑线并不相同，因此法律制定规则人为地将每个人放置于同一起跑线上，让每个人都能处于同—起跑线上去追求结果，并不因为先天的不足而落后他人，我们将这种称为形式平等，这种做法不仅可以激发每个人的斗志，而且相对于需要费尽心思去设计更加精确的制度去实现结果的平等来说，无疑是减轻了法律的负担。而“ 优先受偿说” 体现出了形式平等，机会的平等。这将有利于债权人积极行使权利。从国外法律的发展来看，采用“ 优先受偿说” 也是一种趋势。比如像日本，其也突破了传统，规定：对于债务人之金钱债权行使代位权时，债权人得对第三债务人请求其向自己给付，此际代位债权人对所受领第三债务人之金钱原有返还于债务人之义务，但对此债务，债权人得径自主张与其对债务人之债权相抵销，而不与其他债权人平等分配，事实上形同优先受偿。。这与我国《合同法司法解释( 一) 》第13条规定的只能代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权相似。3．制度新探22不过我们仍应该看到根据“ 优先受偿说” 理论所设立的制度的不足之处。首先，起诉债务人讨取债款的方式，根据法律规定有两种：一种是直接起诉债务人：另一种是如果有次债务人，又符合代位权使用情形的，则起诉次债务人。根据法律规定，债权人中有一部分起诉次债务人的，则次债务人优先向其清偿，因此如果遵从“ 优先受偿说” ，则选择何种起诉方式将很重要。由于信息资源掌握不均，也许有些人压根不知道债务人对其他人还有到期的债权，因而错过时机，次债务人财产优先清偿了其他掌握信息的债权人。这不得不说是一大缺憾，权利人也并不是不积极行使自己的权利，但是最后还是遭受到了不理想的结果。如何弥补这一制度缺陷?有学者认为，对于‘ 合同法司法解释( 一) 》第20条可以进行重新解读。在附一定条件时，对该条可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释，可将之解读为：它并未否定“ 入库规则” ，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。回这种解读法相当于进行了一个折中，可以说有一定的道理，它将债权人可以直接受偿的情形分为两种：债务人同意，这也就相当于把钱给了债务人，再由债务人偿还给债权人：没有其他债权人，则债权人也可以直接受偿，这种情况的时候，当然要优先使用“ 优先受偿说” 。但新的解读却也并没有提出详细的解决方案，即比如如何确定该债务人有多个债权人?不可能由法院来进行公示要求其他债权人申报债权，否则就会像“ 平均分配说” 一样，“ 将使债务进入到破产程序” 。o三、结语就像罗尔斯所说：刑事制度并不可能是完美无缺的，只要是有人所操纵的地方，冤假错案肯定会有，而我们所能做的就是努力去改善它，至少让它越变越好，尽量避免冤假错案的发生，这也是可以实现的。诚然，不止是刑事制度，民事、行政制度也是，一个制度，只要你摆到放大镜下来观察，总会发现它的不足之处，因为规定它的条文是死的，是高度抽象化的，但是在没有更好更完美的制度代替下，我们所能做的就是遵守它，因为它的产生也是立法多重考虑的产物，我们要做的就是完善提高其它方面，尽量使这制度朝着好的方向发展。就如同代位权制度一样，“ 优先受偿说” 也有其固有的缺陷，笔者认为，在我国目前的情况下，在法律和司法解释没有提出新的处理方式下，我们要弥补“ 优先受偿说” 的缺陷更多的是靠整个司法水平和法律服务行业水平的提高，法院应该利用更加优质快捷的信息通道向人民群众发布案件信息，发布公告，司法公开透明，这样也许会将“ 优先受偿说” 所造成的不公减小。当然也希望立法机关尽快出台相关规定完善代位权制度，使之更好地发挥作用。注■ ：①戴世瑛．债权人代位权制度之日的，发展、存废与立法评议．民商法论丛．第17卷．②邵银花．代位权行使效果刍议．赤峰学院学报．2010年6月．④崔建远韩世远．台同法中的债权人代位权制度．中国法学．1999年．④⑤黄仙方．我国债权人行使代位权效果归胄的再解读兼论饴-同法解释(一)" 第20条．经济研究导刊．2012( 32) ．万方数据

　浅论代位权的效果归属浅论代位权的效果归属作者：许扬洋作者单位：厦门市湖里区人民法院刊名：法制与社会英文刊名：Legal System and Society年，卷(期)：

　引用本文格式：许扬洋浅论代位权的效果归属[期刊论文]-法制与社会 2014(28)2014(28)

篇五：漫谈实际施工人的代位权

法典》背景下实际施工人权利保护问题研究■ 文 / 韩帅　赵腾远　北京策略律师事务所实际施工人是最高人民法院为区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等而确定的概念，虽然《民法典》并没有专门针对实际施工人的规定，但在许多条款中均体现了法律对实际施工人权利的特殊保护。实际施工人的认定长期以来，法律实务界对“实际施工人”这一概念存在误解，认为实际施工人就是实际负责工程建设的人，或者是无效合同中实际完成工程建设的人。事实上，最高人民法院对实际施工人范围的界定是十分严格的，只有在部分情形导致合同无效的情况下，才会出现实际施工人这一概念。2016 年 8 月 24 日，最高人民法院在《关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》中指出：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”2019 年，最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》一书中发表了“建设工程施工合同实际施工人的认定规则”，文章指出：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”从最高人民法院的上述观点来看，实际施工人具有以下方面特征：（1）实际施工人产生于因转包、违法分包、挂靠而导致建设工程合同无效之中；（2）实际施工人是平等民事主体，其可以是法人，也可以是自然人、非法人组织；（3）实际施工人是筹集资金、组织人员机械等进行实际施工的人，工程竣工验收后，有权进行结算。实际施工人享有工程价款请求权根据《民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第一条规定，转包、违法分包、借用资质签订的建设工程合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效后，依照《民法典》第一百五十七条规定，当事人应承担返还财产、折价补偿、赔偿损失的责任。事实上，建设工程全部或部分完成后，实际施工人要求返还财产已是不可能，故其只能要求折价补偿。根据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《民法典》对于“承包人”与“实际施工人”并未进行严格区分，在部分条款中承包人事实上就是实际施工人。合同无效后折价补偿对象虽规定为承包人，但这里的承包人应当包括实际施工人。实际施工人有权向转包人、违法分包人主张工程价款。根据《解释一》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。虽然实际施工人与转包人、违法分包人签订的合同无效，但转包人、违法分包人毕竟获得了合同约定的利益，其应当向实际施工人支付相应的工程价款。建设工程合同被确定无效后，产生自始不发生法律效力的后果，实际施工人虽不能依据无效的合同主张工程价款，但其可基于不当得利要求转包人、违法分包人折价补偿。转包、违法分包中的实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张工程价款。根据《解释一》第88观点 / 力度

　四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时应当注意，挂靠关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款，但是发包人明知挂靠事实的除外。在发包人明知挂靠事实的情形下，发包人与被挂靠人签订的建设工程合同因双方虚假的意思表示而无效，发包人与挂靠人（实际施工人）之间形成了事实上的合同关系，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。实际施工人享有代位权根据《解释一》第四十四条规定，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。实际施工人向发包人行使代位权需具备以下条件：（1）实际施工人对转包人、违法分包人享有合法有效到期债权；（2）转包人、违法分包人对发包人享有合法有效到期债权；（3）转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现；（4）转包人、违法分包人对发包人的债权不具有人身专属性。人民法院一旦认定代位权成立，由发包人向实际施工人履行清偿义务，发包人、转包人或违法分包人、实际施工人之间相应的债权债务归于消灭。关于挂靠关系中的实际施工人是否享有代位权问题，笔者认为也需要结合发包人的主观认识进行判断。在发包人明知挂靠的情形下，发包人与实际施工人之间形成了事实合同法律关系，实际施工人可直接向发包人主张工程价款，而无需行使代位权。实际施工人与工程价款优先受偿权目前，针对实际施工人是否享有工程价款优先受偿权主要存在两种观点：一种观点认为，出于对农民工权益保护的角度，实际施工人已按照约定完成建设工程，其有权获得相应的工程价款，实际施工人应享有工程价款优先受偿权；另一种观点认为，出于对违法行为的惩罚，工程价款优先受偿权建立在有效建设工程合同的基础上，实际施工人往往无资质或者超越资质，因此不应享有工程价款优先受偿权。根据《解释一》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从上述规定来看，工程价款优先受偿权的权利主体是与发包人订立合同的承包人。转包、违法分包中的实际施工人不享有优先受偿权，《全国民事审判工作会议纪要》（2011）第 29 条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”在转包、违法分包中，实际施工人往往不参与前期的招投标、合同签订等工作，仅是从承包人处转包、违法分包工程后负责实际施工，与发包人不发生任何的权利义务关系，故其不应享有工程价款优先受偿权。在挂靠情形下，实际施工人是否享有优先受偿权需结合发包人的主观认识进行判定。发包人明知挂靠事实的，实际施工人享有工程价款优先受偿权。在挂靠关系中，挂靠的实际施工人往往负责工程的招投标、合同的签订及实际施工等工作，被挂靠人只是收取一定的管理费。挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的被挂靠人的名义与发包人订立了建设工程合同，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程合同的双方当事人。在此种情形下，实际施工人享有工程价款优先受偿权。虽然出于对农民工权益保护的需要，应给予实际施工人特殊保护。但也应意识到，实际施工人往往基于无效合同产生，对实际施工人的过度保护无疑是在纵容违法行为。因此，对实际施工人的权利保护应当控制在合理合法的限度内。2022年第1期总第375期89

篇六：漫谈实际施工人的代位权

际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（以下简称《解释》）

　中创设的一个法律新概念，对目前我国建筑业市场的现状有着积极的现实意义。

　本文拟对《解释》中实际施工人的概念、法律地位及实际施工人行驶权利的法理基础等作一探讨，旨在更准确的了解和适用相关法律法规，更有效的保护实际施工人的合法权益，以确保施工质量与安全，创建和维护和谐社会。

　2005 年 1 月 1 日实施的《解释》首次提出了“实际施工人” 的称谓，但但《解释》却没有对实际施工人的概念、范围、权利范围等问题作出明确的规定，鉴于实际施工人承包工程的现象在建设工程领域相当普遍，因此，首先确定 “实际施工人” 的概念及内涵是很有必要的。

　纵观《解释》的规定，其中共有四条提及“实际施工人” ：

　第 1 条规定：

　“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　”第 4 条规定：

　“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　” ；第 25 条规定：

　“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　” ；第 26 条规定：

　“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

　发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　”

　最高人民法院副院长黄松有在公布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人” 的阐释是：

　“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

　” 最高人民法院民

　事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：

　“‘施工人’ 概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《合同法》中的“施工人” 是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。

　为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了“实际施工人” 的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

　”

　笔者认为，因《解释》没有对实际施工人的概念进行明确、具体阐释，又由于在建设工程施工合同中，因专业性强，当事人众多，法律关系复杂等因素，可能对“施工人” 和“实际施工人” 的区分界定存在困难，但综合分析，我们可以认定的是：

　实际施工人是指转包合同中的转承包人，非法分包合同中的分承包人以及借用他人资质、名义签订建设工程施工合同的承包人。

　另外，建设工程施工合同中，当实际施工人存在的时候，必然有与之相对应的转包人、违法分包人或名义上的承包人。

　这些转包人、违法分包人或名义上的承包人在作为承包人（乙方）

　与甲方签订建设工程施工合同后，没有亲自完成合同约定的施工任务，而是在违背法律规定和发包合同约定的情况下，将工程交给了实际施工人完成，实际施工人就是工程的实际承担者。

　《解释》第 26 条规定，实际施工人可以直接以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。

　该条款对保护实际施工人的利益，确保社会和谐稳定提供了明确的法律依据。

　但该条款的规定明显突破了合同相对性原则，而合同相对性原则是合同法律关系的基础规则，法律不能够将基于合同产生的权利赋予合同当事人之外的其他人，也不能够将基于合同产生的义务强加于合同当事人之外的其他人。

　在有实际施工人存在的建设工程施工合同法律关系中，实际施工人与发包人不存在直接的合同关系，他们之间也没有任何合同权利义务，因此，按照合同相对性原则，实际施工人本应当向与其有合同关系的转包人、违法分包人结算和要求支付工程款，而不能直接向发包人主张权利。

　然而《解释》第 26条的规定无疑是对合同相对性的突破，该突破性的规定从程序和实体两方面对实际施工人的权益提供了法律保障。

　其实，《解释》第 26 条的规定并不是第一个突破合同相对性原则的法律

　规定。

　我国《合同法》第 73 条创设了债权人代位权诉讼制度，该制度对保护债权人合法权益、保证交易安全具有重要意义。

　代位权诉讼制度就是突破了（合同）

　债的相对性原则，令债权人可以代位向第三人主张权利。

　但依照《合同法》第 73 条提起代位权诉讼，必须符合下列条件：

　债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权非专属于债务人自身；代位权的行使范围以债权人的债权为限。

　笔者以为，《解释》第 26 条的规定在法理上与代位权诉讼制度相通。

　虽然施工人与转包人、违法分包人之间的合同因违反法律禁止性规定而无效，但实际施工人通过自己的劳动，固化在工程中的劳动价值，形成的已经是合法的债。

　因转包人、违法分包人或名义上的承包人常常只收取管理费，对工程既不管理、也不关心，当转包人、违法分包人或名义上的承包人怠于向发包人主张权利，导致实际施工人迟迟无法取得工程款时，已对实际施工人造成了损害。

　另外，《解释》第 26 条在规定实际施工人直接起诉发包人时，第 2 款同时规定了发包人只在欠付工程价款范围内承担责任（这一规定弥补了《合同法》 73 条代位权诉讼制度的不足）

　。

　即，实际施工人直接起诉发包人的，除当然的只能以自己的合法债权数额为限外，不得超过发包人欠付工程款之限。

　这样规定，在保护实际施工人权益的同时，也考虑到对发包人实体利益的维护，从法律上使实际施工人行使代位权诉讼更为完善。

　除此之外，笔者认为，《解释》第 26 条的规定与代位权诉讼的法律规定相连相通，还具有现实意义。

　因为，《解释》第 26 条的两款规定虽然列举了实际施工人可起诉转包人、违法分包人，也可以直接起诉发包人，但实践中建设工程施工合同法律关系纷繁复杂，例如：

　发包方将工程发包给总承包人，总承包方又将工程分包（形式上是合法分包）

　给实际施工人挂靠的有资质的承包人，当实际施工人挂靠的承包人怠于行使权利时，实际施工人是否只能按照法律规定起诉发包人（业主）

　？因总承包人既不是法条中规定的发包人，也不是转包人或违法分包人，那么这种情况下，实际施工人能不能起诉总承包人呢？《解释》没有做出明确的规定。

　笔者以为，既然《解释》第 26 条的规定突破了合同相对性原则，其立法初衷就是为了更好的保护实际施工人的利益，那么，根据代位权诉讼原理，实际施工人在起诉时，可以根据自己的实际情况，选择起诉发包人或总承包人。

　理由是：

　1. 总承包人享受了实际施工人以自己的劳动固化在该工程中的价值，（总承包人可据此向发包人主张工程款）

　； 2. 实践中，

　因为层层发包，实际施工人在实际施工作业中，更多接触的是总发包人，包括与总承包人办理签证、结算等，而实际施工人与发包人的关系已非常远（有的甚至根本不知道发包人是谁）

　，要选择起诉发包人在实际操作中，困难较大；3. 《解释》规定实际施工人可以直接起诉发包人，中间有可能超越了好几层分包或转包关系，既然可以起诉到发包人，那么，根据代位权诉讼的原理，实际施工人选择发包人之前的总承包人作为被告起诉，当不违背该《解释》的立法本意，也可以更有利的维护实际施工人的合法权益。

　当然，在诉讼中，如果总承包人以自己没有收取工程款为由，要求追加发包人为案件当事人的，应予准许。

　26《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明令禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。

　但是，在建筑业市场领域，当事人为追求更大利益或逃避风险，将承包的建设工程非法转包、违法分包，未取得资质等级证书的企业借用他人名义承揽工程或超越资质等级承揽工程的现象屡禁不止。

　加之从我国建筑市场实际情况看，从事建设工程施工的主体主要来源于农村，由于建筑业市场不规范和这部分群体法律意识欠缺，实践中转包、违法分包的现象也就必然很普遍。

　前面已经谈到，按照合同相对性原则，通常情况下，只有合同当事人可以基于合同起诉和被诉。

　而因实际施工人与发包人之间不具有合同关系，故实际施工人无权向发包人主张权利。

　另一方面，转包人、违法分包人在取得一定利益（如管理费）

　后，往往对发包人欠付工程款不会积极的主张权利。

　实践中由于转包人或违法分包人怠于主张权利，还可能使实际施工人的请求超过诉讼时效。

　这种情形直接影响了实际施工人的利益，也严重侵害了农民工的合法权益，影响到社会的和谐与稳定。

　为切实保护实际施工人的合法权益，维护建筑业市场秩序，《解释》第 26条突破合同相对性，规定了实际施工人可以直接以发包人为被告提起诉讼，从根本上为从事建设工程的实际施工人提供了保护自己权益的司法救济途径。

　从该条规定看：

　一是实际施工人可以直接起诉发包人。

　前面已经提到，鉴于我国建筑业市场的现状，因为实际施工人与发包人之间没有合同关系导致实际施工人没有直接的合法的途径自发包人处取得工程款，会直接影响到农民工工资的发放。

　如果不允许实际施工人向发包人主张权利，将大大的不利于对农民工利

　益的保护。

　二是建设工程经非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务实则都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人之间已经形成了事实上的权利义务关系。

　允许实际施工人向发包人主张权利，有利于对实际施工人利益的保护。

　三是本着公平的原则，为了不损害发包人的权益，《解释》第 26 条还规定了发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

　显然，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就无需再承担给付工程款的责任。

　有鉴于此，为了查清事实，该条款同时规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以根据实际情况，追加转包人或者违法分包人为案件当事人（共同被告或第三人）

　。

　这样规定，既能方便案件事实的查清、分清各方当事人的责任，也便于实际施工人快捷的实现自己的权利。

　《合同法》第 286 条规定：

　“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

　发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

　建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿” 。

　该条系对建设工程施工合同中承包人优先受偿权的规定。

　对于实际施工人是否享有优先受偿权问题，由于法律一直没有明确的规定，理论界和实务界一直存在较大争议。

　《合同法》第 286 条的立法本意是为了解决长期存在的拖欠工程款问题。在发包人拖欠的工程款中，相当一部分又是承包人应当支付的人工工资和其他劳务费用。

　如果承包人的工程价款不能兑现，则工人工资和其他劳动报酬将难以得到保障，有可能会形成社会不稳定因素。

　根据我国建筑业实际情况，近期出台的很多法律法规和司法解释都比较注重优先保护工人工资和其他劳动报酬。

　笔者以为，实际施工人对建设工程价款享有优先受偿权更符合我们的立法本意和实际情况。

　理由是：

　1. 发包人与名义上承包人之间发包合同约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担完成的，实际施工人实际履行了发包人与名义上承包人之间的施工合同，实际施工人与发包人已形成事实上的权利义务关系。

　2. 实际施工人签订的相关建设工程合同虽因违反了法律法规或发包合同的约定系无效合同，但当它一旦付出劳动，则该劳动所体现的价值应当是合法的（应当得到法律的支持）

　，也无法适用法律所规定的“双方返还” 。

　可以说，

　实际施工人就其劳动价值所形成的债已转化为合法的债（否则也不会得到法律的保护）

　。

　所以，发包人对实际施工人付出的劳动应当付出对等的劳动价值。这也符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿” 的原则。

　3. 前面已经提到，实际施工人直接起诉发包人的，其法理基础与《合同法》所规定的代位权诉讼制度相通。

　在转包人、违法分包人怠于行使权利时，为及时维护自己的合法权益，实际施工人越过转包人、违法分包人，代位行使诉权。

　这种情况下，实际施工人当然也可以基于代位权，代位行使转包人、违法分包人的建设工程价款优先受偿权。

　当然，行使该权利的前提必须是，工程经验收为合格。

　从规范建筑业市场角度，我们本不应该支持不合法的合同关系参与者即实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，而应该激励他们依法承揽工程，实现从“实际施工人” 向合法的“施工人” 身份的转变，这样对于维护其自身及农民工的合法权益才是根本性的。

　但是，我们不能忽视的一个事实就是，按照我国目前建筑业的现状，要实现从“实际施工人” 向合法的“施工人” 身份的转...

篇七：漫谈实际施工人的代位权

债权人代位权

　本文发表于《法苑》

　摘要：

　债权人代位权是债的保全制度的重要组成部分，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了保障。

　通过最高人民法院《关于适用

　若干问题的意见》第 300 条和《合同法》及其司法解释对此制度加以确立和完善，完善了我国债的担保关系，对我国社会主义市场经济的发展将起着重要作用。

　但由于立法与司法实践中存在诸多问题，有待进一步完善。

　本文对代位权制度的形成及其根源，代位权的本质，代位权的构成要件，代位权的行使等方面做了较为详尽的论述，探讨了法律规定中存在的问题。

　关键词：

　代位权债权人债权债的相对性

　债权人代位权是债的担保体系的重要组成部分，是债的对外效力的体现，它对于确保债权人债权的最终实现，维护债权人的合法权益，稳定社会经济秩序，起着十分重要的作用。九届人大二次会议通过的并于 1999 年 10 月 1 日正式实施的《中华人民共和国合同法》，确立了包括债权人代位权在内的债的保全制度，这是我国债的担保体系的进一步完善，它必将对社会主义市场经济的发展起着十分重要的作用。本文拟从债权人代位权的特征、构成要件、代位权的性质、代位权行使的途径及效力等诸方面对债权人代位权制度进行论述。

　一、代位权制度的本质

　（一）

　代位权制度的形成及根源

　债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。

　与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近现代民法中才出现的，而其法律体系的最终形成是在最近一百年时间。

　该制度最早规定于《法国民法典》，该法典第 1166 条规定：

　“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人本人者，不在此限。”

　在此以后的大陆法系国家和地区的民法典，如《意大利民法典》第 1234 条，《日本民法典》第 423 条，我国台湾地区的民法典第 242 条都对此制度加以规定，所以如此，取决于该时代社会经济发展的基本特性。

　社会发展最显著的特点之一就是社会商品经济高度发达。

　在这样高速高效的商品交换之中，人们最担心的就是如何确保交易的安全和流通秩序的稳定。

　为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详细的规定，如

　债的效力，债的履行，债的担保等等。

　勿庸置疑，这些制度发挥了不可磨灭的作用。

　然而，应该看到，这种维护作用并非十分全面，尚有漏洞，而且此漏洞在当前不断追求交易速度和效率的时代显得尤为明显，例如债务人自有财产不足以清偿债务，但却怠于行使其对第三人的到期债权，从而致使债权人无法实现自己债权的可能性。

　显然债务人的上述不作为间接危害到了交易安全，破坏了正常的商品流通秩序，应为法律所规制。

　但在这之前的整个十九世纪，西方正处于自由资本主义时期，社会完全被笼罩在个人本位，个人权利至上，意思自治，契约自由的氛围里。立法者正是基于个人本位，从个人视角出发设计整个资本主义法律体系，极力推崇个人自由，强调到无以复加的地步。

　在以此为背景的法律系统里，商品交换过程中当交易自由和交易安全发生矛盾时，永远是后者让位于前者，各国法律几乎无一例外地强调债的相对性，强调债权效力只及于债务人，不能涉及债务人以外的第三人，把债的相对性视为金科玉律，其根本目的就是充分保护个人自由，因此代位权这样一个债权人越过自己的债务人向与自己没有法律关系的第三人主张权利的制度显然因为有干预第三人自由之嫌而没有足够的发展空间。

　代位权制度的真正发展是在二十世纪，商品经济的高速发展逐渐形成统一的商品市场，人们依赖性逐渐增强；同时，在私法自治，契约自由原则的保护伞下，个体之间的竞争规模不断扩大，形成垄断，反过来垄断企业利用人们对市场的过分依赖，滥用债的相对性原则不断破坏交易安全，实践促进理论的发展，新情况的出现推动新的法学思潮的出现，其中最具代表性的有社会法学派和社会连带法学派。

　两种学派都主张个人权利固然应当保护，但他人的权利同样应当保护，当一个人在行使法律或合同赋予的权利的时候，如果影响了其他人权利的行使，或对社会造成不良影响，则其个人权利应当受到限制。

　基于理论的影响，西方开始出现诚实信用、公共秩序、善良风俗的概念，并逐渐上升为民法的基本原则，相应地，各国立法和司法开始出现从注重交易自由忽视交易安全向两者并重发展，甚至在某些情况下，交易自由必须服从于交易安全。

　这为突破债的相对性原则的制度奠定了基础 .

　（二）

　代位权制度与债的相对性

　代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统地债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。

　债的相对性是指债的关系只产生于当事人双方之间，因而权利义务的效力只及于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的，不受其约束。债的相对性肇端于罗马法，法学家们将其喻为“法锁”，其作用和地位在资本主义社会初期受到极大重视，直至现在仍是债法中的一个基本准则。

　而诚实信用原则作为一项民法的基本原则则是适应现代社会中交易各方利益多元化及连带性日趋增强的情况，并针对现代社会商品交换的内容日益复杂，环节增多的趋势而产生。

　其要求每一民事主体在民事活动中应尊重他人利益，以诚待人，履行义务，行使权利皆应如此。

　诚实信用原则体现了法律体系根据社会利益的变化而对债的相对性原则的修正。

　由此可见，债的相对性原则与代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系。债的相对性是基本准则，在大多数情况下其反映了社会根本利益，一般均应遵守，不应轻易被打破；而代位权则反映了某些特殊条件下的社会根本利益，当符合该条件时，法律利用代位权突破已有原则协调各方关系，平衡各方利益。

　该条件实质上就是如何在任何情况下均能保证商品流通环节的畅通。

　当发生债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时，债权人债权的实现的可能性即受到危害，此时如拘泥于债的相对性原则，债权人不能向第三人主张任何权利，则会阻塞正常的流通渠道，影响整个商品经济秩序。

　因此，突破债的相对性原则，允许债权人越过债务人行使代位权成为必要选择。

　应该指出，代位权制度对债的相对性仅仅是突破而非否定，其适用范围和条件均受到严格限制，只有在特定的法律关系中并符合法定条件时适用，对此应由法律明确规定，而不能随意扩大适用范围。

　如：

　1992 年最高人民法院《关于贯彻

　若干问题的意见》第 300 条规定了债权人在执行过程中如果发生债务人对第三人有到期债权，即可不经审判而强制执行该第三人的财产。

　此司法解释随意变更适用条件，已干涉到他人处分自己权利的权利。

　（三）

　代位权的性质

　据上所述，代位权是对债的相对性原则的修正，当然也就具有独特的法律特征，第一，债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利；第二，债权人代位权行使的前提是债务人怠于行使其权利而害及债权，是债务人的消极行为；第三，债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权，但并非单纯的管理权。

　单纯的管理权，无论是基于本人的委托而发生的，或者是基于法律的直接规定而发生的，管理人均需从本人的利益出发而为事务之管理。

　而债权人依其代位权而行使债务人对第三人的债权出发点则正好相反，行使代位权客观上有利于债务人，实际上是债权人为了实现自己的债权而行使的 .

　代位权的独有特征体现了代位权的特殊性质，有学者认为债权人代位权具有管理权的性质，为广义的管理权；也有学者认为债权人代位具有形成权的性质，为广义的形成权。

　笔者认为，债权人代位权是基于债的保全效力而发生的一项债权权能 . 理由如下：

　首先，债权人的代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，因此可以肯定的说代位权人并非债务人的代理人，代位权不是代理权，债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。

　其次，代位权是债的保全一种，是一种法定的债权的权能，它非源于当事人的约定，而必须有法律明确加以规定，因为在贯彻“私法自治” 理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则，债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。

　但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易安全，债务人对此项财产之处分不得不受到限制。第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利不同，请求权能

　是债权权能中体现债权性质的核心权能，而代位权是一项服从于债权请求权的保护性权能。

　第四，代位权类似于形成权，但又非纯正的形成权，按纯正的形成权的效力，权利无须凭借他人权利的作用，即能以单方意思表示即可发生法律关系的变更，而行使债权人代位权的前述效果的发生，则凭借了债务人对第三人债权的作用，因此债权人代位权也非纯正的形成权。

　二、债权人代位权的构成要件

　代位权的构成要件是代位制度的核心问题之一，对此最高人民法院的司法解释作了明确规定。《合同法解释》第 11 条规定：

　“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合下列条件：（一）

　债权人对债务人的债权合法；（二）

　债务人怠于行使其到期债权对债权人造成伤害；（三）

　债务人的债权已到期；（四）

　债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。” 由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作粗浅的阐述。

　（一）

　债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期

　所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。

　如果债权债务关系并不成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，则债权人并不应该享有代位权。

　所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁判所确定的债权。

　笔者认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定。

　因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出要求，则有可能产生两方面的问题：

　一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。

　但是，债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩，更何况对债权人来说对债务人与次债务人之间的关系是否确定也是很难确切了解的。

　债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。

　其原因在于：

　一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期限届满时方可行使代位权，而撤消权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救，债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿力之有无，不必问已否届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可行使撤销权；另一方面，代位权针对的是

　债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否有足够的责任资产清偿债务。

　然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使债务未到期债权人也有足够的理由相信债务人的行为会造成资不抵债，甚至逃避债务，因此应当允许债权人行使撤销权。

　当然并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够代位行使。

　在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可在债务未到期时主张代位权，例如《日本法典》第 423 条和我国台湾地区民法典第 243 条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可以行使代位权，诸如中断时效，申请登记，申报破产债权等。

　之所以允许实施保存行为，主要是因为如债权人等到履行期限届满以后才主张代位权会有可能使权利丧失，也就无意义了。

　（二）

　债务人怠于行使其到期债权

　债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。

　债务人对第三人的权利是否以债权为限，下面论述，在此着重讨论如何理解“怠于行使权利的问题”。

　关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。”

　又如：

　“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。”

　而最高人民法院司法解释则将其...

篇八：漫谈实际施工人的代位权

图分类号：

　密级：

　 ＵＤＣ：

　本校编号：１０６５２ 硕士学位论文  论文题目：

　实际施工人向发包人主张工程款之 ４又研究  研究生姓名：

　陈源学号：２０１４０３０１０５０４６２ 校内指导教师姓名：

　洪海林职称：

　副教授  校外指导教师姓名：

　职务职称：

　 申请学位等级：

　硕士学科：

　法学专业：

　民商法学 论文提交日期：２０１７年３月９日论文答辩日期： 

　论文独创性的声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下开展研宄工作取得  的成果；尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人  已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为莸得西南政法大学或其他教育机  构的学位或证书而使用过的材料；对于与我一同工作的同志对本研宂所做的任何  贡献，均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。

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　 签字日期：办丨１年  ＞月ｇ曰  学位论文版权使用授权书  本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。

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　学校有权保留所送交的论文，允许论文被查阅和借阅，可以公布论文内容，  可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存论文，可以向有关部门和机构送交论  ？文的纸质复印件和电子版本。

　 （保密的学位论文在解密后适用本授权书）

　 学位论文作者签名：

　 导师签名：

　 ７  签字曰期：知／）年ｉ月多曰  签字曰期＾月  

　硕士学位论文

　实际施工人向发包人主张工程款之权利研究

　实际施工人向发包人主张工程款之权利研究 Research on the right that actual construction subject requests the developer to pay project payment

　作者姓名：

　陈

　源

　指导教师：

　洪海林

　副教授

　西

　南

　政

　法

　大

　学 Southwest University of Political Science and Law

　1内容摘要最高人民法院于 2004 年颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《解释》），首次在第 4 条、第 25 条、第 26 条中使用了实际施工人的概念，并在第 26 条赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。随着《解释》的出台，实际施工人与发包人之间的工程款纠纷逐年递增，与之相关的法律问题也不断涌现。例如，实际施工人直接向发包人主张工程款的权利性质是什么？实际施工人要满足什么条件，工程款请求才会得到法院的支持？实际施工人是否仅存在于转包（分包）场合？实际施工人与发包人之间的工程款数额的确定，是否仅以无效施工合同作为参考依据？实际施工人主张的哪些费用属于工程款？这些问题都将直接影响实际施工人权利的实现，有必要进行讨论。

　本文第一部分以实证分析的方法对实际施工人与发包人之间的工程款纠纷进行了梳理，以明确实际施工人向发包人主张工程款的争议焦点。笔者发现，司法实务的争议主要集中在实际施工人主张工程款的权利性质、权利行使要件、工程款结算依据和工程价款范围四个方面。权利性质的争议主要表现为事实权利义务关系说、不当得利返还说和代位权说等不同的学说主张；权利行使要件的争议主要包括施工合同效力、实际施工人资格、工程款支付状态以及转包（分包）人等中间承包人是否怠于行使工程款债权等；工程款结算参考依据的争议焦点则围绕参照合同结算与据实结算、数份施工合同均无效时的参考依据以及参照适用合同条款的选择等展开；对于工程价款范围的争议，主要表现在直接费与间接费、税金、施工利润等几个方面。

　本文第二部分主要对实际施工人向发包人主张工程款的权利性质进行分析。关于实际施工人权利主张之性质，实务界和学术界主要存有事实权利义务关系说、过错责任说、合同相对性弱化说、政策保护说、不当得利返还说、代位权说等六种学说主张。本文在综合分析各种学说主张和实际施工人权利主张的基础上，认为实际施工人对发包人的工程价款主张为不当得利返还请求权。

　本文第三部分旨在明晰实际施工人向发包人主张工程款的权利行使要件。对于实际施工人的权利行使要件，主要存在以下争议：是否需要施工合同无效；实际施工人是否适格；是否需要查明发包人与转包人等中间承包人的工程款欠付情况；在层层转包（分

　2包）场合和挂靠场合，是否需要转包人、被挂靠人等中间承包人主观上存在怠于主张工程款的过错。笔者认为，实际施工人的权利行使要件包括：建设工程施工合同无效；实际施工人必须是亲自签订与履行合同、通过出资、组织施工完成或者部分完成建设工程的自然人或者单位，包括“包工头”、挂靠人、层层转包（分包）场合的“最后手”；发包人或者转包（分包）人、挂靠人等中间承包人欠付到期工程款。然而，在层层转包（分包）场合和挂靠场合，并不需要转包（分包）人、挂靠人等中间承包人存在怠于向发包人主张工程款的主观过错。

　本文第四部分着重对实际施工人与发包人之间的工程价款结算依据进行探讨。该部分内容围绕以下争议展开：首先，如何区分据实结算与参照合同约定结算的不同情形；其次，参照合同约定进行结算时，应当参照何种合同进行结算；再次，数份施工合同均无效的情况下，应当参照哪份合同进行结算；最后，参照合同进行结算时应当遵循何种原则、参照哪些合同条款。笔者认为应当参照施工合同进行结算，此处的施工合同也可以是发包人与转包（分包）人、被挂靠人等中间承包人之间的合同；在数份合同均无效的情况下，应当参照当事人实际履行的合同结算工程款；在合同约定不明或者实际履行的合同不明以及合同约定条款违反法律法规的强制性规定等特殊情形下，应当据实结算；参照适用合同时，应当以有利于工程价款结算原则和利益平衡原则为指导，参照适用合同中的价格标准条款、结算方式条款、工程质量条款等，其他条款不得参照适用。

　本文第五部分主要围绕实际施工人可得主张的工程款展开，以明确施工过程中的哪些费用应当计入工程款总额。首先，该部分通过从价值构成和费用产生原因两方面明确了工程款的构成内容，进而对不当得利的返还范围进行界定；其次，对工程款中的直接费和间接费的范围进行了分析；再次，对工程款中的利润和税金进行了探讨，明确利润不得从工程款中扣除且让利约定无效，而税金是否计入工程款应当视合同约定和实际缴纳情况而定；最后，明确指出不支持实际施工人要求支付工程进度奖励金的主张。

　关键词：实际施工人；工程款；权利行使要件；结算依据

　1Abstract

　In 2004, the Supreme People"s Court promulgated the Interpretation of the Supreme People"s Court on Several Issues Concerning the Trial of the Construction Contract Dispute Cases (hereinafter referred to as the "Interpretation").For the first time, the concept of actual construction subject was used in articles 4, 25 and 26. And it allows that the actual construction subject claims the right of the project payment to the developer directly in article 26. The dispute of between actual construction subject and developer increased year by year with the promulgation of "interpretation"，and the legal issues associated with it are also emerging. for example，What is the nature of the right of the actual construction subject directly to developer? What conditions should be met for the actual construction subject that the request of construction payment will be supported by the court? Is the actual construction subject exist only in subcontracting? Whether the invalid construction contract as a basis for reference about the amount of project funds between the actual construction subject and the developer? What costs the actual construction subject can claim? These problems will directly affect the realization of the actual construction subject"s right，and It is necessary to discuss. The first part of this article aims to clarify dispute of project funds and clear the focus of controversy between actual construction subject and developer with the methods of empirical analysis. I found that Judicial practice disputes are mainly concentrated on The nature of the claim, The right to exercise the elements, Construction settlement basis, Project range And so on .The dispute of the nature is mainly manifested: Factual Rights and Responsibilities，Unjustly rewarded，study of Subrogation; Disputes over the exercise of the right, Including Validity of contract, Actual construction qualification, project funds, Subcontract and other intermediate contractors are lazy to exercise the claims; The following are dispute of the base for the settlement of construction payment: Refer to the contract or the actual construction cost, What is the reference basis when Several construction contracts are invalid, the terms of the contract shall apply contract. The main dispute for the scope of the project payment，including direct fee and indirect fee ,whether the tax can be deducted or the construction profits can be supported ,and so on. The second part of this article mainly analyzes the nature of the right of the actual construction subject. Disputes about the nature of the claim of the actual construction subject

　2between the practice and academia, including factual rights and responsibilities, fault liability, contract relativism, policy protection, unjustly rewarded, study of Subrogation, and so on. This paper is based on the comprehensive analysis of various doctrines and the rights of actual construction subject. I think the nature of the claim is the unjust enrichment claims.

　The third part of this article aims to clarify the element when actual construction subject claim to the developer. The following are disputes about the elements of the right of actual construction subject: validity of contract, Whether the actual construction subject is appropriate, Whether it is necessary to identify the arrears of the project between actual construction subject, developer and the other middle contractors. In the subcontracting occasions and the affiliated occasions ， whether it requires the subjective fault of Subcontractors and the person who are anchored to. I believe that the exercise elements about the right of the actual construction subject includes: The construction contract is invalid ; The actual construction subject are civil subject who personally signs and executes the contract, and completes construction projects totally or partially through

　investment and organization, including "contractors", the person who are anchored to, "the last hand" of subcontracting occasions; Developer and the intermediate contractors due project funds; However, it is not necessary that intermediate contractors exist subjective fault and do not claim to the contractor in subcontracting occasions and anchoring occasions. The fourth part of this article focuses on the basis about settlement of the project payment between the actual construction subject and the developer. This section revolves around the following controversy: First of all，how to distinguish between the actual settlement and contract agreed in different situations; Secondly, what kind of contract should be based on when the parties refer to the contract agreed to settle dispute; Thirdly, which contract should be based on when Several construction contracts are invalid; Finally, What principles should be followed and Which contract terms can be referred to when the parties settle the project payment. I think tha...

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