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侵犯著作权罪中“未经许可＂ 研究 【摘要】
我国刑法规定的侵犯著作权罪有四种行为方式， 其中第一种“未经著 作权人许可， 复制发行其文字作品、 音乐、 电影、 电视、 录像作品、 计算机软 件及其他作品的＂ ， 第三种“未经录音录像制作者许可， 复制发行其制作的录 音录像的＂ 都规定了
“未经许可＂ 。
要准确认定侵犯著作权罪， 就必然要清楚 什么是著作权的许可， 什么情况下属于“未经许可＂ 。
【关键词】
著作权； 未经许可； 复制发行 我国刑法中规定的侵犯著作权罪的第一和第三种行为方式都要求未经权利人 许可， 那么认定刑法上的“未经许可＂ ， 必须建立在对著作权法上“许可＂的 准确把握的基础之上。
一、 著作权许可制度研究 (一）
著作权许可制度概述 著作权许可制度在各国法律中有着不同的称谓， 有的称为有限转让， 有的称 为许诺， 有的称为专有性转让， 还有的直接称为许可。
但不管什么名称， 其基 本含义是一致的， 所谓著作权许可就是指著作权人将其著作权上的某种财产性 权利， 以某种形式， 在某段时间某个范围内授权他人实施或使用的一种著作权 利用方式。
根据学理上的分析， 著作权的利用一般包括著作权的使用， 著作权的许可使 用和著作权的转让三种利用方式{1}。
现实生活中著作权的利用方式则多种多样，
例如将著作权作为担保的措施， 担保权要想实现， 必然要转让著作权； 信托利 用著作权也必须通过许可他人使用才能最终实现著作权的利用。
所以著作权的 利用一般就指的是这三种利用形式。
所谓著作权使用， 就是指对作品直接使用 以实现作品的使用价值为目的的一种利用方式， 这也是最基本最有效的利用方 式。
著作权的使用一般是自己使用， 也就是自己实现著作权上的种种权利。
如 果是许可他人使用， 则属于著作权许可使用的范畴了。
但是从某种意义上来说，
许可他人使用也是使用的一种， 形式上是他人代自己为使用， 实际的法律效果 与自己使用很难说有很大分别， 著作权许可也可以视为著作权使用的一种。
所谓著作权转让， 是指著作权人将其著作财产权全部或部分转让给他人所有。
这种转让导致了著作权主体的变更， 作品的著作财产权自权利人转让给他人以 后， 受让人即成为该作品的著作权人， 从而导致了著作权主体的变更。
但是由
于著作权本身的特性亦即可分性， 转让给他人以后， 如果是全部著作财产权转 让， 那么受让人就是全部著作财产权的主体， 如果部分著作财产权转让， 则转 让前后的原始主体和继受主体将可能对同一作品各自分享权益。
与著作权许可 适用的被许可人相比， 著作权转让的受让人的权利无疑多了很多， 首先受让人 独自地享有了部分或全部的著作财产权， 是著作权人， 但被许可人不是著作权 人， 他享有的只是使用权， 不能成为著作权人， 即使是在独占许可的情况下，
被许可人虽然排除了其他人甚至著作权人使用的权利， 但是仍然不是著作权人。
其次受让人享有的是著作权， 因此可以自由地将获得的权利再转让或再许可给 他人， 所以受让人对于获得的权利有处分权， 而被许可人只能按照约定的方式、
范围和期限使用作品， 不得再许可他人使用， 当然著作权人同意的除外。
此外，
如果著作权被侵害， 被许可人如果不是专有许可人则无法以自己的名义提起诉 讼， 而著作权的受让人对任何侵害其著作财产权利的人均可以直接提起诉讼。
再次， 著作权转让是无期限的， 受让人取得的著作权的期限和著作权受保护的 期限是一致的， 但是被许可人取得的使用权一般需要在一定期限内行使， 否则 就丧失了该使用权。
但是存在着一种极端的情况， 如果著作权人许可他人独占 使用某项著作财产权， 也允许被许可人转让这一许可或再许可他人使用， 许可 的期限截止到著作权受法律保护的期限， 那么这种情况下被许可人和受让人就 这一著作财产权上的权利就差别不大了。
可见， 著作权的许可使用介于著作权使用和著作权转让之间， 许可程度的大 小决定了著作权许可的倾向性， 许可的权利越大， 则著作权许可越近似于著作 权转让， 反之则倾向于著作权使用{2}。
(二）
著作权许可制度的特征 1. 许可的主体。
著作权许可使用的主体也就是著作权许可的双方当事人，
一方必然是著作权人， 另一方则是不特定的被许可人。
前面已经说过， 著作权 的许可使用一般是不会导致著作权人变更的， 至少在形式上不会， 否则就是著 作权转让而不是著作权许可了。
由丁‧ 著作财产权具有可分性， 也就是著作权的 同一权能可以处分多次， 可以多人同时实施， 所以对于同一著作权， 被许可人 可以是多个， 而这多个被许可人也可以同时享有同一个著作权。
2. 许可的客体。
著作权许可使用的客体当然是著作权， 但并不是所有的著 作权都可以成为许可的客体， 例如署名权这种具有人身属性的著作权就不能许 可给他人， 但是也并不意味着所有的具有人身属性的著作权都不得许可他人行 使， 例如修改权和保护作品完整权， 经著作权人许可， 被许可人也可以对作品 进行修改， 或进行截取， 但是这种许可属不属于著作权许可制度还存在一定疑 问， 因为修改和截取是否属于对于作品的一种利用还存在一定的争议， 笔者认 为， 经允许的修改和截取并不属于对作品的利用， 因为修改和截取并不能直接 取得某种物质上的利益， 而只是对作品实施的某种变动行为， 改变后的作品也 是利用的对象， 所以著作权许可的客体应当是著作权中的财产性权利， 根据著 作权法的规定， 著作财产权主要是指复制、 表演、 播放、 展览、 发行、 摄影、
电影、 电视、 录像或者改编、 翻译、 注释、 编辑等方式使用作品的权利， 而根
据刑法上的规定， 未经著作权许可的是复制发行行为， 所以刑法上许可的客体 应该只包括复制发行两种财产权。
3. 许可的方式。
著作权许可必须达成著作权合同， 著作权许可合同一般通 过书面的方式来确认， 书面的形式包括许可使用合同和许可证两种， 其中许可 证相当于是一份使用权证书。
但是， 如果双方口头上约定的著作权许可合同是 否有效？ 双方没有签订许可合同但是通过双方的行为可否推定其己经达成了合 同？ 也就是口头合同和默示合同能否成为著作权许可的形式？
我国著作权法第二十四条规定：
“使用他人作品应当同著作权人订立许可使 用合同， 本法规定可以不经许可的除外。
＂ 第二十五条规定：
“转让本法第十 条第一款第五项至第十一项规定的权利， 应当订立书面合同。
＂ 可以看出， 著 作权许可和著作权转让不一样， 著作权转让必须要订立书面合同， 但著作权许 可只是应当订立合同， 所以不应当否定口头和默示的著作权许可合同的效力。
当然， 默示的著作权许可合同也应当符合合同法上的构成要求， 即“一方已履 行主要义务， 对方已接受的＂ 。
4.许可的期限。
一般说来著作权许可的期限双方可以自由约定， 但是一般 认为不能等于或超过著作权保护的期限， 如果超过著作权保护的期限则超过的 期限没有法律意义， 如果等于法律保护的期限， 则需分两种情况， 是独占许可 的， 则说明著作财产权在存在期限内已经不可能回转到著作权人手中， 所以和 著作权转让没有实质差别， 因此这种情况下不应当允许； 但一般许可的则可以，
因此时许可并不妨碍著作权人行使其权利， 被许可人只是获得了一个无限期使 用的权利而已。
有的国家为了保证许可合同的期限限制， 甚至还规定了在超过 一定时间以后著作权人可以行使收回权， 例如美国版权法就规定， 作者在许可 版权之后， 在版权保护期内的某个时间点上， 可以终止有关许可， 收回相关权 利， 重新获取经济利益{3}。
(三）
著作权许可的类型 著作权许可根据许可的方式和许可权利的大小可以分为四种：
独占许可、独 家许可、 一般许可和分售许可， 以下分述之：
1. 独占许可， 也称专有许可， 它指的是著作权人将其作品的使用权在一定 期间内只授权给一个使用人， 自己不保留也不允许任何第三人享有对作品的使 用权。
著作权的这种利用方式， 一方面能使创作者得到较高的报酬， 另一方面 也使出版者在一定时间内独占该作品的销售市场， 获得更多的盈利。
就独占许 可而言， 在合同约定的有效期限、 使用方式、 地域范围内， 被许可人不仅具有 排除他人实施该项专有权的权利， 而且还具有排除著作权人自己实施的专有权 利。
当被许可实施的权利在约定的期限、 有效地域范围内受到第三人的不法侵 害时， 有的国家法律规定独占被许可人可以不通过著作权人而以自己的名义独 立提起诉讼， 以保护自己的权利。
如英国法规定， 版权的独占被许可人除了可
以对抗版权所有人以外， 还可以针对许可证颁发后所发生的情事有相当于权利 转让一样的权利和救济措施， 被许可人所享有的权利不受来自任何地方的侵害。
俄罗斯也有类似的规定。
2. 独家许可， 是指著作权人做出专有许可后， 被许可人取得在许可范围内 权利的独家使用权， 著作权人不得再许可第三人使用该权利， 但著作权人自己 保留在许可范围内该权利的使用权。
独家许可与独占许可的区别只在于著作权 人是否保留了自己使用的权利。
3—般许可， 亦称普通许可或非专有许可， 是指著作权人在授予某人在一定 期间内使用许可证明下的作品的同时， 仍保留自己使用该作品和再授权第三人 使用的权利。
一般许可不禁止许可人向第三方做出新的许可或自己使用许可标的也不禁止 许可人在非独占被许可人的利益受到未经授权的侵害时保持沉默。
也就是说一 般许可只给予被许可人免于受到许可人起诉威胁而合法使用许可标的的权利，
他无权控制或限制许可协议范围内来自其他被许可人的竞争。
与此相反， 独占 许可提供了更多的保证。
至少， 它要求许可人不得就同一权利向第三方另行颁 发新的许可， 从而允许他们与原被许可人进行竞争。
更进一步， 虽然一份许可 协议在这方面的具体效力取决于它的协议条款， 但一般而言， 独占许可推定许 可人应该在许可协议的范围内抑制竞争， 从而可以使被许可人在这一范围内对 权利标的进行排他性的使用。
因为独占许可可以通过这种方式限制竞争， 所以 相对类似范围的非独占许可而言， 法律要求对它们进行更加详尽而严格的审查。
4.分售许可， 这种许可方式是指被许可人在取得著作权人许可或者合同中 有明确约定的情况下， 有权许可第三人以与其相同的方法使用或部分使用著作 权人的作品。
被许可人向第三人许可使用著作权人的作品一般称之为再许可。
分售许可一般从属丁 ‧ 以上三种许可方式， 因著作权人在许可他人使用其权利的 同时才可以决定是否给予被许可方再许可他人使用的权利， 如果被许可人没有 使用该著作权的权利， 自然也就没有许可他人使用的可能。
所以分售许可是不 能单独授予被许可人的。
但是前述三种许可方式是否都可以授予被许可人再许可的权利呢？
一般认为，
一般被许可人是肯定不能再许可的， 只有独占被许可人和独家被许可人才有可 能按照合同的约定再许可。
这是因为如果授予一般被许可人再许可的权利， 则 和著作权人在一般许可方式下许可他人使用的权利会发生冲突， 所以著作权人 一般不会授予一般许可的被许可人再许可的权利， 而独占和独家许可则不存在 这个问题， 著作权人已经不能再许可他人使用， 所以权利之间并无冲突， 则当 然可以再许可。
一般情况下著作权人无论是独占被许可人、 独家被许可人还是 一般被许可人， 获得著作使用权的目的不是要取得著作所有权， 也不是为了向 第三人再发放许可， 而是为了自己使用其作品。
因此， 一般情况下不存在再许
可的问题， 但是， 在某些情况下， 被许可人必须通过许可他人使用才能实现其 目的， 那么再许可就成为必要。
二、 侵犯著作权罪中“未经著作权人许可＂ 的认定 我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪， 其中第一项规定：
“未经著 作权人许可， 复制发行其文字作品、 音乐、 电影、 电视、 录像作品、 计算机软 件及其他作品的＂ ， 第三项规定：
“未经录音录像制作者许可， 复制发行其制 作的录音录像的＂ 。
这两项是我国刑法对于著作权犯罪中“未经许可＂ 的规定。
(一）
许可的要件 根据刑法规定， 要符合“许可＂ 的要求， 必须具备以下几个条件：
1. 必须是著作权人或录音录像制作者的许可。
(1) 著作权人。
依据著作权法的相关规定， 著作权人包括原始著作权人和 继受著作权人， 原始著作权人是指著作权产生时所依附的主体。
《著作权法》
第十一条第一款规定：
“著作权属于作者， 本法另有规定的除外。
＂ 因此， 原 始著作权人只能是作者， 即直接创作作品的人。
《著作权法》 第二条规定：
“中国公民、 法人或者其他组织的作品， 无论是否发表， 依照本法均享有著作 权。
＂ 可见， 作者可以是自然人、 法人和非法人单位。
《著作权法》 第十一条 第四款规定：
“如无相反的证明， 在作品上署名的公民、 法人或者其他组织视 为作者。
＂ 与原始著作权人相应的是继受著作权人， 是指并非基于自己的创作，
而是基于其他法律事实比如继承、 赠与、 遗赠、 受让等而获得著作权的人。
依 据《著作权法》 第十九条第二款的规定， 国家当然享有无人继受的公民、 法人 或者其他组织的著作权， 因此国家在特定的情况下可成为著作权人。
(2) 录音录像制作人。
“录音制品是指对表演的声音或者其他声音的专门 录音， 主耍表现为唱片、 录音磁带和激光唱片等。
录音制作者是指最初将表演 的声音或者其他声音录制下来的人...
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