[摘要] 本文从解释依据、刑事政策的合理性两个角度对最高院关于未成年人犯罪的出罪化解释进行探讨。解释出罪的类型包括不符合犯罪构成的出罪和轻微型出罪。前者通过对刑法条文的文理解释实现，后者通过适用刑法第十三条但书实现。但是，未成年人的转化型抢劫行为的出罪化解释并不符合刑事政策的要求。
[关键词] 未成年人犯罪；出罪化解释；刑事政策
[中图分类号] C912 [文献标识码] A
刑事政策学的研究对象不是那些已经存在的法律的形成，而是那些根据目的的要求本来应当存在的法律形成。[1]刑事政策不仅具有引领刑法立法的功能，还有引领刑法解释的功能。现代刑事政策研究的基本成果，可以被融会贯通到刑法的适用中来。[2]从宽处罚、非犯罪化、非刑罚化是对未成年人犯罪的应然性政策，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号，以下简称《解释》）在很大程度上反映了这一刑事政策的要求。该《解释》对未成年人与幼女的性行为、盗窃行为、转化型抢劫行为做出了特殊的非犯罪化的规定。本文试图从解释依据、刑事政策的合理性等角度对这些出罪化解释进行探讨。
一、《解释》出罪的类型
（一）不符合犯罪构成的出罪和轻微型出罪
不符合犯罪构成的出罪是指因为行为不符合法定的犯罪构成要件而不被认定为犯罪。而轻微型出罪是指行为虽然符合法定的犯罪行为类型，但是因为“情节显著轻微、危害不大”，而不被认定为犯罪。
《解释》第十条第一款规定的相对刑事责任年龄阶段的未成年人的转化型抢劫行为的出罪属于不符合犯罪构成的出罪。在该司法解释的征求意见中，多数意见认为，根据刑法对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的立法精神，对未成年人构成转化抢劫罪应当作出严格解释，即行为人应当构成盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪的才能转化为抢劫罪。鉴于14-16周岁年龄段未成年人依法对盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪不负刑事责任，因此，《解释》第10条第1款规定，14-16周岁的人，不管在何种情况下，均不能适用刑法第二百六十九条规定转化为抢劫罪。至于其后续暴力、威胁行为构成何种罪的就定何种罪，比如定故意伤害罪等。[3]《解释》认为转化型抢劫罪的犯罪主体必须是已满十六周岁的人，所以已满十四周岁、不满十六周岁的未成年人因为不符合该类犯罪的主体要件，就不可能成立该犯罪。
除此之外，该《解释》其他的出罪化规定都属于轻微型出罪，包括轻微型的奸幼行为、抢劫行为、盗窃行为等等。《解释》并没有彻底地排除未成年人构成这些犯罪的可能性，只是在其情节轻微时，才会得到出罪的评价。
（二）绝对的出罪与酌情的出罪
在《解释》规定的轻微型出罪中，又有绝对的出罪与酌情的出罪之分。绝对的出罪是指只要行为符合情节轻微的条件，司法机关就必须做出无罪的结论。而酌情的出罪则是虽然行为符合情节轻微的条件，司法者还应该对行为的犯罪性进行权衡，从而决定是否出罪。前者比如已满十四周岁、不满十六周岁的未成年人与幼女的性行为，只要情节轻微、未造成严重后果的，就一律不认为是犯罪。再比如，相对刑事责任年龄人针对其他未成年人的小额抢劫行为，只要暴力和胁迫的手段轻微、没有造成严重后果的，一律不认为是犯罪。后者比如已满十六周岁的未成年人实施相同的小额抢劫行为，即便是完全符合上述条件，也并不绝对的排除其行为的犯罪性。
（三）行为情节的轻微性与情节+结果的轻微性
《解释》规定的轻微型出罪还可以被分为行为情节的轻微性与情节+结果的轻微性。前者是指虽然行为的危害结果已经达到犯罪的标准，但是只要行为的样态轻微，就可以被出罪。未成年人的盗窃行为出罪的规定就符合这一特征。即便是其盗窃的数额已经符合犯罪的标准，但是如果次数不超过三次，案发后如实供述并主动退赃，且具备其它的轻微行为样态的，就可以不认为是犯罪。
而情节+结果的轻微性是指行为不仅要行为样态轻微，而且后果也轻微，才可以被评价为无罪。相对刑事责任年龄人的奸幼行为的出罪就应当符合这样的条件。行为不仅要情节轻微而且还要为造成严重后果，才可以出罪。
二、《解释》的规范依据
这些出罪化的司法解释虽然都符合刑事政策的要求，但是我们并不能因为其刑事政策上的抽象符合性，而忽视其解释的规范依据。“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。没有刑法的刑事政策必将沦为常识性的刑事政策。任何人都可以信手拈来，不管其在刑法上有没有充分的规定。[4]刑事政策对于司法解释的引领作用绝不可以表现为“引领”司法解释超越法律。所以，即便是一个符合刑事政策要求的解释，也需要符合合理的解释方法，并且存在充分的规则依据。《解释》中出罪的规范依据主要表现在以下两个方面。
（一）对刑法规范的严格文理解释
《解释》对相对刑事责任年龄人转化型抢劫行为的出罪规定体现了对刑法规范的严格的文理解释。所谓严格的文理解释，就是严格的按照刑法规范的字面意思解释，不扩大，也不缩小。就转化抢劫的前提条件，刑法规定是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。严格按照字面意思理解，“犯某某罪”就是行为要完全符合某某罪的犯罪构成。刑法规定，已满十四周岁、不满十六周岁的人只对八种犯罪行为承担刑事责任。而这八种犯罪行为中不包括盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪。所以，相对刑事责任年龄人就不能构成这三种犯罪。既然不能构成转化抢劫罪的三种前提性犯罪，其就也不能构成转化型抢劫罪。
对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，还存在着另外的一种有权解释。最高人民法院2005年6月《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）认为，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以依照刑法第二百六十九条关于转化抢劫罪的规定，以抢劫罪处罚。
如果《解释》对该条文的解释是文理解释的话，《意见》的解释就是扩大解释。虽然两者之间存在着一定的矛盾之处，但两者都是具有司法适用效力的有权解释。折衷的解决冲突的方法应该是，对于十六周岁以上完全刑事责任人适用《意见》的规定，而对于不满十六周岁的相对刑事责任年龄人适用《解释》的规定。
（二）适用刑法第十三条“但书”的原则性规定
《解释》中的轻微型出罪要适用我国刑法第十三条但书的规定。我国刑法第十三条是对犯罪概念的规定，其后的但书认为：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击面的功能，也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障人权的功能，”而后者是“其在司法实践中运用的必然结果”。[5]十三条但书是我国刑法的一个极为特殊的规定，它既是对犯罪定义的原则性规定，同时还具有司法适用性。
我国刑法中的犯罪规定的立法模式与国外刑法不尽相同。在德、日等国，犯罪与其他的违法行为之间只有性质的区别，而没有程度的区别。比如只要是偷窃行为，哪怕是数额再小，也会构成盗窃罪。而对于程度较轻不需要惩罚的行为的出罪是通过司法的认定而实现的。有学者将这种模式成为“立法定性+司法定量”，那么我国的模式就是“立法定性+定量”。[6]
虽然德日刑法中，犯罪的立法定义只有定性的评价而没有定量的评价。但是轻微的违法行为可以在司法中被解释为不构成犯罪的行为。在日本，这种解释理论成为“可罚的违法理论”。可罚的违法理论以实质的违法性理论和违法的相对性理论为理论前提，而以法益侵害的轻微性和行为脱逸规范的轻微性为判断标准。关于轻微型出罪的体系地位，存在着构成要件符合性说与实质的违法说之争。前者认为轻微行为不符合犯罪构成，而后者认为轻微行为符合犯罪构成而不具有实质的违法性。对于可罚的违法的判断标准，有法益侵害的轻微性与行为样态的轻微性两类。前者以结果无价值为判断标准，对行为的物质性危害结果进行程度的判断，因为行为侵害法益的程度较小，而得出不构成犯罪的结论。后者以行为无价值为判断标准，对行为样态进行整体性的评价，因为行为脱逸社会相当性的程度较小，从而得出无罪的结论。[7]日本司法实践中的做法是将法益侵害的轻微的出罪按不符合构成要件来解释，而对于行为样态轻微的出罪按超法规的阻却违法来解释。[8]可罚的违法的司法适用主要是通过判例法的模式。
我国刑法中因为存在着轻微违法不为罪的原则性规定，所以轻微型出罪的解释原理不需要如德日刑法那么复杂。而且，同样因为有立法中的原则性规定，轻微型出罪的司法解释在我国就不会遭到理论上关于司法越权的指责。立法中的原则性规定可以使我国轻微型出罪在适用过程中摆脱体系地位的争论，但是并不能减轻司法适用的说理过程。也就是说，虽然立法中存在原则性的规定，但是就具体的行为为什么符合轻微的条件，仍然需要司法适用时的论证。《解释》中的轻微型出罪对行为的轻微性的条件规定得还是比较详尽的，这就为司法的论证说理提供了一个可以依据的模式。比如针对未成年人的抢劫行为的出罪，行为轻微性的标准有：第一，使用的暴力或者胁迫的手段轻微；第二，数额较小；第三，危害后果轻微，并没有造成被害人轻微伤以上的伤害或者不敢正常到校学习、生活等。
三、出罪的刑事政策评价
刑事政策并不同于法律规范。法律规范的制定需要在相互冲突的价值和主义中做出取舍或者协调。而刑事政策本身就是一团相互矛盾的思潮和主张，这些思潮和主张之间并没有孰对孰错之分，其在一定的条件下都具有一定的合理性。非犯罪化就是刑事政策的一种思潮。这种思潮符合刑罚谦抑、人权保障的精神和价值，因而其具有一定的合理性。对于未成年人犯罪来说，这种主张显得尤为合理。但是，当一种主张形成规范的时候，规则的制定者就应当考虑这种主张背后的价值诉求，以及与其相冲突的其他价值主张。对于未成年犯罪实行宽松的刑事政策从总体上来说是合理的，但至于可以“宽”到什么样的程度，却需要由其他的标准来制约。
《联合国少年司法最低限度标准规则》是世界通行的未成年人刑事政策标准。它是由1984年5月在北京召开的“青少年犯罪与司法”专题专家会议讨论、修改、定稿的，又称《北京规则》。该文件在1985年12月召开的联合国第40届大会通过，成为联合国正式文件。该文件确立了相称原则和双向保护原则作为对从宽处罚原则的制约，以体现未成年司法的公平性。
1. 相称原则。《北京规则》确立的少年司法的目的不仅在于增进少年的幸福，还要确保对少年犯做出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。它要求不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯做出反应。也就是说，对未成年人的处罚，既要考虑到未成年人犯罪行为的严重程度和给社会造成的危害，还要考虑到未成年人的具体情况，诸如年龄、智力、受社会的不良影响、社会责任等。[9]
相称原则是对罪刑相适应原则的适用于未成年人犯罪的补充和修正。罪刑相适应原则要求对犯罪人所苛处的刑罚要与犯罪人所犯的罪行及其应该承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原则的基本要求是刑罚与犯罪的社会危害性相适应：重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚。该原则其次要求刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，即刑罚的轻重也要考虑到犯罪人的犯罪原因、悔罪表现以及再犯可能性等因素。前者是主要的，而后者是辅助性的。对于成年犯罪人刑事责任的追究，罪刑相适应原则无疑是恰当的。但是对于未成年人犯罪来说，刑罚与罪行的相当性和刑罚与人身危险性的相当性应该同等的、相称的。所以《解释》第十一条规定：“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。”
通过相称原则我们可以发现，对未成年人犯罪在追究刑事责任时，基于社会危害性的惩罚的考虑与基于人身危险性的矫正的考虑应该是相互平衡、相互制约的。不能一味地强调社会危害，而忽视教育和矫正的作用；更不能无原则地从宽而无视对社会的保护。
2. 双向保护原则。双向保护原则是相称原则的派生原则。《北京规则》要求各国在制定少年司法制度时，既要满足少年犯的不同需要，同时保护他们的基本权利；又要满足社会的需要。所以北京规则提出“不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人的情况来对少年犯作出反应。应当确保对罪犯的情况和对违法行为、包括被害人的情况所作出的反应也要相称”。 这段表述确立了对未成年人刑事立法与司法最重要的一项原则——保护社会利益与保护未成年犯罪人的双向保护原则，体现了对未成年犯罪人刑事立法与司法中的保障与保护的和谐统一。[10]
双向保护原则首先强调应该重视对未成年人的保护。在刑事司法中应该依法对其从宽处理，应该注意特别保护未成年人的诉讼权利，要体现未成年人的特殊性，体现人道主义的精神。其次，该原则还强调保护社会利益。社会为了自身的生存和发展，必须对未成年人犯罪作出必要的反应。特别是在犯罪犯罪呈现低龄化犯罪趋势的今天，对未成年人犯罪一味地宽大无异是姑息养奸。对青少年犯一味强调从宽和非犯罪化，副作用也是明显的。不但正义难以伸张，而且犯罪人感受不到国家和社会对其行为的严厉的否定评价，对有些“不知犯罪为何物”的人而言，宽大措施甚至会起到诱发再次犯罪的作用。[11]
所以，对未成年人犯罪的出罪化解释应当与其犯罪行为的性质及其危害程度相适应，而不能一味地宽纵。具体到《解释》中来看，其轻微型出罪的解释贯彻了行为必须在危害程度以及行为性质上都属轻微，才可以出罪。但是对相对刑事责任年龄人的转化抢劫的出罪解释却并没有贯彻这一原则。
将转化抢劫从相对刑事责任的犯罪中排除是不妥当的。对于未成年人转化型抢劫出罪的解释，也应当如《解释》第七条中针对未成年人的小额抢劫行为出罪解释那样，设置具体的轻微性标准。
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