摘 要 被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生与有权代理相同的结果。通俗地说，就是表见代理本为无权代理，但在具备法定条件时，无需被代理人追认而直接发生对他的归属结果。 基于表见代理是无权代理的特殊转化，因而产生由相对人负举证责任的问题。
关键词 表见代理 无权代理 表见代表
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
一、代理之法律依据及构成要件
《合同法》第49条规定；表见代理订立的合同——行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据《合同法》49条规定表见代理行为的构成要件为：
1、无权代理人没有获得本人的明确授权主要表现为，行为人没有代理权、超越代理权或客观者代理权终止以后仍然实施代理行为造成的；
2、上论存在着使善意相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由有如下情形：
(1)被代理人知道他人以其名义进行活动而不做反对表示；
(2)被代理人以直接间接的意思表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授权；
(3)将具有代理权证明意义的文件、印章交给他人或者允许他人作为自己的分支机构以其代理人名义活动；
(4)代理权授权不明，相对人有理由确信行为人有代理权；
(5)行为人与被代理人之间存在某种特定关系如；行为人一直是本人的代理人，过去长期代理本人处理某些部分或者二者为合伙人、夫妻关系等；
3、行为人应以被代理人的名义与相对人实施代理行为；
4、相对人主观上是善意无过失的；
5、无权代理行为的发生与本人有关。
二、表见代理行为——无权代理行为之一种
（一）无权代理行为之法律依据。
依据《合同法》第48条规定；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。由此可以判定，无权代理行为所订立的合同，一般不能对被代理人发生效力，除非得到了被代理人的追认。无权代理人所订立的合同并不当然有效，其效力取决于被代理人的追认或拒绝，因此是效力待定合同。
（二）表见代理作为无权代理行为之特殊性。
表见代理区别于狭义无权代理的是无权代理人的行为在表面上有足够的理由使相对人能够相信其有代理权。比如无权代理人是本人的高级管理人员、无权代理人持有代理证书或者委任状等。在这种情形下相对人是善意且无过失的，他是因为信赖该行为人有代理权才与之进行交易。法律基于保护公平交易维护市场秩序的稳定赋予表见代理所订立的合同，产生和有权代理一样的法律效果。也就是被代理人仍要向相对人承担履行代理合同的义务，由此造成的损失，被代理人可以向无权代理人追偿。很显然，表见代理的规定是为了保护相对人的利益而设定的区别于一般无权代理规则的特殊情形。
三、表见代理行为与表见代表行为举证责任之不同
（一）表见代理行为由相对人负举证责任。
首先，因为表见代理行为实质上仍是无权代理，一般应认定为效力待定合同，该合同的生效依据法律规定只能取决于被代理人的追认。而相对人若要主张表见代理合同有效其必然要证明在客观上其有充分的理由信赖无权代理人有代理权才与之进行交易；在主观上也要证明是善意无过失的，也就是相对人不知道无权代理人没有代理权不是由相对人的疏忽大意或懈怠造成的。主观上的认定应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素；其次，表见代理行为的发生实际上本人也是有过错的。无权代理人的代理行为与本人之间多多少少会存在着真实的客观上的牵连性，倘若本人与无权代理人之间根本不存在代理的任何表象特征，那就完全构成狭义的无权代理，根本不可能构成表见代理。所以在这种情形下由相对人负举证责任，证明其有理由信赖本人与无权代理人之间的代理关系也是比较容易实现的。
（二）法定代表人之无权代表行为由法人负举证责任。
根据《合同法》第50条规定可以发现：首先，依据法律规定法院一般认定法定代表人、负责人超越权限订立的合同仍然有效，这是对法人极其不利的，也就是法人仍要对法定代表人、负责人的过错向相对人承担责任，此时法人为维护自己的利益主张该代表行为无效时，其必然要证明相对人主观上的恶意即知道或应当知道该代表行为是超越经营范围的；其次，法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限的代表行为，当相对人主观上是恶意时，双方订立的合同实际损害的是法人的利益，此时的相对人是不可能证明自己知道或应当知道其代表行为是越权的。
在通常情况下，权利的外观表象与权利的实际存在是相符合的，但有时二者大相径庭。例如，我们通常说“占有是权利的外观”，但对于动产来说，这一“占有的外观”与实际权利拥有在很多时候就难以相符。那么法律应如何取舍呢？应当从最终发现的法律真实中得出全部逻辑性后果，还是赋予与可见的外观相应的虚幻权利以法律效力呢？这就是表见理论所要回答的问题。 在民法上，许多国家选择了后者，即赋予与可见的外观以相应的权利，如对相信占有外观的人承认其善意取得的法律后果，而表见代理理论也正是如此。 □
（作者单位：中国青年政治学院法律系）
注释：
参见李永军.民法总论.法律出版社,2009年版，第655页.
参见【法】雅克-盖斯旦,陈鹏等译.法国民法总论.法律出版社2004年版，第780页.
参见李永军.民法总论.法律出版社.2009年版，第656页.
